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司法实务视野下破产重整制度若干问题 作者：陶蛟龙 史和新 单位：浙江省温州市中级人民法院 浙江省绍兴市中级人民法院 债务人自行管理模式的适用条件我国《破产法》赋予了债务人申请在管理人监督下自行管理财产和营业事务的权利，其优势在于：1.有助于困境公司尽早申请重整；2.比管理人负责经营事务更具有挽救公司的驱动力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制订出切实可行的重整计划，并使重整计划顺利通过。〔2〕由于法律对债务人自行管理的适用条件未作规定，造成司法上的困惑。而各国立法对债务人自行管理的具体条件规定不尽相同。〔3〕从一些国家和地区的法律规定看，法院是否批准债务人自行管理，一般考量以下因素：1.债务人有无违法责任。债务人的责任又分为两个方面：一是破产程序启动前的债务人责任；二是破产程序启动后的债务人的责任；2.破产程序的启动主体。如德国立法特别要求在债权人启动破产程序时，自行管理需经过该债权人同意；3.是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳；4.自行管理是否会延误破产程序。延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益。〔4〕笔者认为，对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机，但也不能过于宽松，否则存在债务人逃废债务之虞。允许债务人自行管理的条件可包括：1.债务人有自行管理的愿意。债务人申请自行管理，应经公司股东大会或董事会作出决议；2.债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常；3.自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。要求债务人无违法或欺诈行为，如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。 两种模式在实务操作中存在的弊端在债务人经营模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企业外部的利害关系人信息不对称等现实原因，若对债务人监督不力，则可能导致趁机为己谋利而损及公司利益，如剥离优质资产转移到法律上没有关系的暗公司，以获得重整资金的名义低价转让给关联公司。当重整失败转入清算程序时，债务人可以通过公司有限责任，在清算程序中逃避债务，损害债权人利益。〔5〕2.当债务人经营管理发生严重危机后，企业原有管理人员和业务、技术骨干常常已经大量离开企业另谋出路，债务人的管理班子和业务、技术力量残缺不全，难以进行正常的经营和管理运作。3.即便债务人具备自行经营管理的能力，由于管理人对债务人业务和技术并不熟悉，实际上亦难以彻底实现对债务人经营管理活动的全面有效监督。债务人出现破产原因，往往伴有管理混乱的问题，监守自盗仍无法得到有效防止。管理人对债务人进行经营管理是一项法定职责，但在履行中，也存在弊端：依照企业破产法的规定，破产管理人一般为律师事务所、会计师事务所和相关部门派出人员组成的清算组，但这类机构中的人员往往并不具备对债务人营业事务进行管理的知识和能力，在企业重整期间的继续经营中难以对债务人的经营进行有效管理。同时，由于管理人在经营管理债务人企业时还存在身份和角色的重合，既是债务人企业在重整期间的监督者，又是该企业在重整期间的经营者。好比是运动场上既是运动员又是裁判员，不利于确保程序公正。 创设公司整体资产托管经营的新模式1.考量创设新模式的原因。《破产法》对重整期间公司的财产和营业事务的管理，仅规定了两种形式，不能适应实务中进入破产重整的企业的客观实际，需要建立符合该企业自身特点的管理模式。如我们审理的纵横集团“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司与子公司之间紧密相连，是整个聚酯化纤生产线的上下游企业，每个企业生产的“产品”，对上游企业来说是“终极产品”，对下游企业来说又是原料、半成品。而且，企业的设备应保持连续运转，不能停止生产，否则，生产线就会报废。为此，我们在受理案件后，根据管理人的申请，批准继续营业。但由于管理人完全不具备该行业的经营管理经验和知识，难以有效管理公司经营事务并实现对该设备的维护和保值。该公司在进入重整前内部管理已相当混乱，公司高管和技术、营销方面的管理和骨干人员大量流失，特别是公司法定代表人被采取刑事强制措施，公司实际上已无法依靠原有管理层进行正常经营管理。如何保证债务人生产的继续和资产的保值增值，是公司能否重整成功的关键因素之一。为解决这个问题，我们与管理人多次研究、探讨，适当参考了企业并购案例中的经验和做法，在公司重整案件中创设公司整体资产托管经营的新型管理模式。2.托管经营的程序和具体方案。企业托管是企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权，以契约形式在一定条件和