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民法典与法官裁量权 石佳友 中国人民大学法学院 副教授 　　　　关键词: 民法典/一般条款/法律解释/自由裁量权 　　内容提要: 民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间存在某种“共生”关系,一般条款的本质特征是“宽泛”、“抽象”和“一般性”,这些是民法典的开放性的重要保证;其所具有补充功能、矫正功能、造法功能等只有通过法官的裁量权才能得以实现。一方面,民法典必然会包含遗忘、疏忽甚至是错误等漏洞,而最为有效的补救办法就是法官的法律解释;另一方面,任何将法典条文制定得过分详尽以限制法官裁量权的作法,都将会损害法典的适应性,加速其衰老,减损其生命力。如今的问题已不再是法官造法是否具有合法性;真正需要解决的问题是法官这种造法权力越来越遭受到威胁:法律的技术性色彩越来越强,规范包含了越来越多的技术性细节,法律解释的空间越来越被压缩。在这个意义上,中国未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。 　　“法官是法律的活的话语,是法律的臣仆”; [1]法官在整个法律体系中的重要职能远不只是适用法律;如果我们抛弃对法律的纯粹形式主义的狭义理解,毋庸置疑的是,法官对法律的创造是克服成文法内生性缺陷的最重要手段,而法官创造法律的活动显然以法官享有自由裁量权限为前提。在这个意义上,民法典如何看待法官的自由裁量权,对于民法典的前途具有重要影响。 　　一、 民法典中的一般条款 　　探讨民法典中的法官的自由裁量权必然涉及到民法典中的一般性条款。众所周知,民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点;这种“一般性”表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。所谓的一般条款是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范,它通常显得“宽泛”、“抽象”和具有“一般性”,其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化; [2]因而是法典的开放性的重要保证。 　　大陆法系的民法典中最有名的一般条款,当然应数法国民法典的第1382条(任何人因过错致人损害时应对他人负赔偿之责)和德国民法典的第242条(债务人有义务依照诚实信用并照顾交易习惯履行给付)。除此之外,法国和德国的两部民法典中还存在其他的一般条款:譬如,在法国民法典中,还有第6条,第1134条,第1135条,第1384条第1款;在德国民法典中,还有第138条、第812条、第826条。这些一般性规范具有很大的灵活性,判例可以通过它们来实现对民法典的调适性解释,使之适应于现实生活。 　　除了上述传统式一般条款之外,还存在着大量的“现代型”一般条款:这主要表现为大量使用一些内容不确定、富有延展性的术语,诸如“合理”、“谨慎”、“严重性”、“(未成年)子女的利益”等。 [3]法律措词的有意不确定反映出现代法的“模糊性”,这是“理解法律体系日益增长的复杂性的第一个阶段”,是保护社会的复杂性不至于被简约和保障法律生命力的“防护栏”。 [4]需要指出的是,“这并不是法律文本的漏洞或者缺陷。简单的说,以一般性和非个别性术语方式表述的法律、规范,通过其不确定性,使得其在毫无任意性的前提下可以适用于无限多的个案。这里,法律的模糊出现的时候,并不是法律去适应事实;相反,法律以其很大灵活性为所应适用的内容建立了模型”。 [5] 　　通常认为一般条款具有两重功能:补充功能(譬如从诚实信用原则所发展的附随义务和禁止权利滥用等),矫正功能(譬如从诚实信用原则出发所推导出的情势变更规则,授权法官对于合同的内容进行修正)。事实上,这些极其重要的功能也使得最为一般条款典范的诚实信用原则的适应范围远远超越了债法:它可以适用于物权法、家庭法、继承法乃至整个司法体系。 　　从法哲学角度来看,一般条款现象反映出两个“悖论”———这也意味着它实现了两重意义上的辩证统一:首先,我们看到的是,一方面,一般条款本身反映出一种“一般化”的倾向,是抽象化和类型化的理论建构的产物;另一方面,一般条款本身却又具有“个别化”的倾向,它通过有意的不确定性,使得它本身的使命就是要针对千差万别的个案,和变动不居的经济社会情势。其次,一般条款本身是指导司法的原则,其直接针对的对象是丰富的个性化事实;然而,它本身就天然蕴含了造法性功能,它实际上是把自己作为一个“母体”和“模子”(matrix),因为法官在适用一般条款的过程中,所要决定的不仅仅是案件事实的解决办法,还有所涉一般条款的概念的实质;由此,法官建构了“一个固定不变的结构性框架,一个真正的规范的微系统”。 [6]法官也因此自觉和不自觉地向一般条款靠近,这可能会导致德国学者Hedemann于1933年提出的、“向一般条款逃逸(Die Flucht in die generalk-lauseln)”的危险。 [7] 　　究其实质,一般条款首先是对于立法者自身的遗忘、疏忽甚至是错误的可能性