纠纷解决视野中的致送机制.docVIP

纠纷解决视野中的致送机制 　　林智明 　　反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国，1987年颁行的《民法通则》所奠定的民法体系对此没有明确规定，最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用，以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视，反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是，2000年《中国国际私法示范法》及2003年的《民法典》草案均规定了反致制度，可以预见，随着《示范法》对立法日益深入的影响以及《民法典》编纂工作不断推进，反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实，其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上，做点前瞻性的研究。 　　一、本质内涵与多层样态：“致送”对广义反致的概念替代 　　(一)表象式描绘——广义反致概念的理性缺陷 　　概念作为反映对象特有属性的思维形式，是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致(remission)，即法国所称的“一级反致”(revoi au premier degre),作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决，并由学者弗罗兰(Froland)作了初步的梳理，但直到1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’s Case)，才引起法学界的广泛讨论和深入研究，得以成形。此后，随着国际私法实践的发展，与其相类似的各种法律适用现象，包括转致(transmission)即法国称的“二级反致” (renvoi au second degre)、间接反致(indiect remission)、双重反致(double renvoi)纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷(William Tetliey)批评：“反致具有多重定义”，“反致从来就没有得到过充分地理解”，[1]学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念，为了表述该问题及制度，学界便将原初形态——“反致”(renvoi)赋予了广义含义，以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的：1、逻辑上欠妥当。因为“反致”(renvoi)的法语原文含有“回翔”之意义，[2]是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴，其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致，但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为“反致”一词用法不恰当，主张称之为“移送”才对;[3] 2、缺乏统一性。各类论著在谈及“反致”概念时，绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义，而没有抽取此四种法律适用现象的共同属性进行上位概括以获取统一的类概念;3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时，学界均用类似“甲国法指引乙国法，乙国法指引甲国法或丙国法，最后法院适用甲国法或丙国法”的语句进行陈述，实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘，未能揭示反致作为法的本质属性，也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性，成为了反致理论深入研究的桎梏，并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体，以致相关理论呈现重大分歧，酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此，对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念，对相关理论及制度的发展就显得至关重要。 　　(二)“致送”的内涵——从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示 　　“概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念”。[4]无论是直接反致，抑或是间接反致、转致及双重反致，都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象，它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作“整体的指引”，导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上，它们属于外国冲突规范的适用制度，体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用“致送”作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质，内国冲突规范的指引是外国冲突规范得以适用的根据，据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果，其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范，与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此，将诉讼法高频使用的“移送”术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点，而且会引起理解的偏差，明显是欠妥当的。 　　“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反