风险刑法理论的批判与反思-法学研究.PDF

风险刑法理论的批判与反思 南连伟  内容提要：风险刑法理论曲解了风险社会理论，尤其是风险范畴的真实含义，混淆了风 险社会的风险与传统社会的风险。该理论针对的是传统社会的风险，它对于传统刑法理 论的颠覆是无根据的。风险社会的风险具有全球性、未知性、系统性、两面性，在古典 工业社会的背景下，它们被合法化为现代化的 “潜在副作用”，古典工业社会的刑法无 法化解风险社会的风险。风险社会的危机属于系统危机，需要系统性地解决，这首先有 赖于科学和政治的制度性反思。面对风险社会的危机，刑法既不应无所作为，也不应鲁 莽冒进，而应当是反思性的。 关键词：风险刑法 风险社会 刑法反思 　 　 风险社会理论在西方已产生广泛影响，在国内引起关注却未逾几年。但该理论似乎契合了国 内刑法学界某些解释性和建构性的需要，突然变得炙手可热。诸多刑法理论、观点和主张，似乎 〔 〕 １ 找到了社会学上的正当依据，一种兼具解释性与建构性特征的风险刑法理论应运而生。 需要注 意的是，尽管风险社会理论和风险刑法理论均源自德国，但国内所探讨的风险刑法理论却非照搬 于德国，更多是国内刑法学者根据自己对风险社会理论的理解而衍生所得。因此，从背景上看，  中国政法大学研究生院刑法学硕士研究生。 本文的写作得益于中国政法大学曲新久教授的悉心指导，中国政法大学张凌教授、王平教授、阮齐林教授提供了重要建 议，在此表示感谢，但文责自负。 〔 〕 风险刑法理论在国内的兴起是近几年的事情。 年，《马克思主义与现实》杂志发表了德国刑法学者乌尔斯 ·金 １ ２００５ 德霍伊泽尔的访谈录和 《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文，但该文并未在国内刑法学界引发明显反响。直到 ２００７年，《中国社会科学》杂志发表了劳东燕副教授的 《公共政策与风险社会的刑法》一文，才真正开启了国内风 险刑法理论的研究历程。从 ２００８年开始，国内关于风险刑法理论的文章开始大量出现，基本立场是倡导，也有瑕不 掩瑜基调下的反思。２００９年，《法学研究》杂志发表了陈晓明教授的 《风险社会之刑法应对》一文，比较全面地阐 述了风险刑法理论的基本主张与内在危险。２０１１年，刑法修正案 （八）将危险驾驶等行为入罪后，风险刑法理论似 乎找到了立法上的支持，在国内甚为风靡。 ·１３８· 风险刑法理论的批判与反思 〔 〕 ２ 二者都是基于风险社会理论；从内容上看，二者却存在明显的差异。 本文针对的是国内所探 讨的风险刑法理论，当然，并不排除其中一些问题在德国风险刑法理论中同样存在。 由于风险刑法理论的观点和主张在某种程度上突破了传统刑法的底限，动摇了传统刑法的根 基，最近也招致了许多刑法学者的批评。但笔者试图指出的是，由于支持者和批评者都没有充分 了解风险社会理论的真面目，这场看似激烈的争论其实并未深入本质。因此，不管这场论战的结 局如何，都有可能导致负面的结果：支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事 立法和司法，反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会。 本文试图指出风险刑法理论最根本的谬误，将围绕风险刑法理论的争论推向真正有价值的研 究方向。具体完成三项任务：第一，揭示风险刑法理论对风险社会理论 （尤其是 “风险”的真实 含义）的曲解；第二，立足真正的风险社会理论 （尤其是风险社会之风险的本质特征），剖析古 典工业社会之刑法在应对风险社会之风险时的局限；第三，沿着风险社会理论提出的危机化解思 路，明确风险