司考刑法：排除犯罪性行为指南.docVIP

司考刑法：排除犯罪性行为 司考刑法：排除犯罪性行为。2014年司法考试复习正在进行中，法律教育网为考生整理了排除犯罪性行为的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考刑法：主体责任构成要件 司考刑法：过失犯罪及犯罪过失心态 司考刑法：不作为成立犯罪一般条件 司考刑法：犯罪（客观）本质社会危害性 （一）正当防卫的认定 1.正当防卫五条件： （1）存在现实的不法侵害。 *不法侵害不必是违反刑法的行为，如违反治安法行为；不必是故意的，如过失行为； *客观性，含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害。 *对合法行为不得防卫，如避险行为。 （2）不法侵害正在进行，具有紧迫性。 ①来不及求助公权力救济； ②可以减少侵害。 重婚、受贿、非法经营等，没有急迫的侵害，没有必要采取防卫行动。 *预见会遭到不法侵害并有所防范，如带把刀，不影响紧迫性认定。（可以认定为正当防卫） *在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际，仍有紧迫性，可实施防卫。 *安装防卫装置，造成无辜者损害的，不是防卫；造成不法侵害人损害的，可成立防卫。 （3）具有防卫意识。 防卫意识： ①防卫认识，即认识到不法侵害正在进行； ②防卫意志，具有保护合法权益的意图。 关于防卫意识，存在A“必要说”和B“不要说”。持违法是客观的观点，主张“不要说”。主张“必要说”，又存在a防卫认识必要说，即只要认识到“发生不法侵害事实”即可，不必深究有没有保护合法权益、制止不法侵害的意志。b防卫认识、意志皆要说。防卫认识必要说为通说。不要说对于防卫认定会有细微的影响。 【例题·多选题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。（ ）（2011年） A.主张正当防卫不需防卫认识的，甲成立正当防卫 B.主张需要防卫认识的即要求防卫人认识到不法侵害正在进行的，甲成立正当防卫 C.主张需要防卫意志即要求防卫人具有保护合法权益的意图的，甲不成立正当防卫 D.主张正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志的，甲不成立正当防卫 [正确答案]ABCD [答案解析]本题考核正当防卫中防卫意识“必要说”、“不要说”对结论的影响。甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外，没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。如果持①和②不要“防卫意志”的观点，不影响成立正当防卫；如果采要“防卫意志”必要的观点，则影响正当防卫成立。主张违法的客观性多采“必要说”。 （4）针对不法侵害人本人进行防卫。 对第三人造成损害的，按假想防卫处理。如：甲遭乙侵害时飞刀反击乙，却击中丙。阻却故意，不排除过失责任。故意打击第三人的，则按故意犯罪处理。 （5）没有明显超过必要限度造成重大损害。 凡制止正在进行不法侵害行为的，都是防卫，是否造成不法侵害人损害、是否守住合法权益，不影响正当防卫成立。但造成不当损害的，是防卫过当。 2.防卫过当及其刑事责任： ★防卫过当定罪（罪过形式）：一般为过失犯罪；但不排除故意罪。★法定情节。 例：甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，则A.过失致人死亡罪；B.应当减轻或者免除处罚。 3.貌似防卫但不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴。 【例题·单选题】甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。甲乙关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（ ）（2010年） A.属于正当防卫 B.属。于紧急避险 C.属于防卫过当 D.属于故意杀人 [正确答案]D [答案解析]本题考核正当防卫与故意杀人罪的区分。《刑法》第293条规定，聚众斗殴致人死亡，属于故意杀人。“互殴”双方皆违法，因此，均不成立防卫或避险。 自招侵害的，一般也无权防卫。因为对方可能是防卫、避险行动。 4.事后防卫与防卫过当的区别： 时间不同。事后防卫是“时间”过当（防卫不适时）。而防卫过当是时间适当而“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。 防卫时间条件的实质把握：不能期待国家机关有效保护时。有必要采取防卫行动保护自己时。不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。A.对人的威胁；B.对财的侵犯。 5.特殊防卫 第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ①作案方式的暴力性；②不限于法条中列举的罪名；③不设