示范法比较研究.PDFVIP

示范法比较研究 ——以公约为视角 曾 涛 (中国政法大学 法学院,北京100000 ) 摘要: 示范法是由学者、专家或由其组成的职业团体、学术团体草拟的法律文本，用以推荐给各法域在立 法时予以借鉴或采纳。与公约立法模式比较，在法律价值上，示范法的特性保证了法律的开放性和灵活性。 示范方法侧重于国际法律编纂和法的现实效力二者中的前者，它更多地立足于对法的示范力而非强制力的 追求。示范法有益于真实探求、反映演进规则的“活法”，把它们上升为法律规范，促进法律统一。示范法 方法是与法律文化的交融过程同步发展的统一立法模式。 关键词:示范法;公约;比较研究 中图分类号：D9 文献标识码：A 一、导论 当代法律的发展趋势之一即在于示范法成为立法的重要方式，此种由学者、专家或由其 组成的学术团体、职业团体或者专门机构草拟的示范法对国内、国际立法的影响越来越大。 [1]但是对于示范法该如何理解，学者们有不同的看法。 （一）对于示范法有一种通常的理解，是从美国等国国内的作法来界定的，如《布莱克 法律词典》解释：“示范法是指由美国统一州法全国委员会制定的法案，推荐给各州作为立 法时的指南，由其借鉴或采纳。” [2] （二）从“软法”的角度来界定。近几十年来，在国际社会出现了一种“软法（soft law ）” 现象。所谓“软法”，包括由国家间缔结的但仅规定“软义务”的国际条约、政府间国际组 织通过的决议和守则，以及由非政府力量制定的示范法、商业惯例和行业标准等。[3]我国也 有学者认为，在国际商事立法实践上，“软法”通常是由国际组织或者民间学术团体制订的 旨在调整国际商事交易中特定范围内的关系的规则。从法理上说，“软法”本身没有法律上 的拘束力，但却可以通过一定的程序，使之转化为具有法律拘束力的规范性文件。而示范法 是“软法”最常见的名称，也是“软法”最一般的表现形式。[4] （三）国际组织采用的方法。有学者是从国际组织在国际民商事法律统一化进程中所采 用的方法的角度来界定示范法的。他们认为国际组织主要采用立法性、契约性与解释性等三 种方法来推动法律的统一化进程，使各国商法在国际商法框架内成为一种新的法律体系。立 法方法包括采用制定公约的方式和示范法的方式。采用示范法的方式，主要目的在于建议各 国在制定其国内法时予以考虑和采用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款，以供 未来公约或修改现行公约时使用。[5]在这些国际组织的努力下，近年来，国际社会在示范法 领域的进展是令人瞩目的。[6] （四）作为立法方法或法律统一化的方法，在特定地域内制定法律规则的权力只能由主 1 权国家及其授权机构行使，故“国际立法”这一术语实属用词不当。可是，“国际立法”这 一术语又恰如其分地表述了国际上精心制定的而后由各国立法机构纳入各自的国内法的规 范性规则。从这个意义上说，“国际立法通过两种方法实施：由几个国家通过一项多边国际 公约；或者制定可以由一国单方面采纳的统一示范法。” [7]我国学者在研究现代商人法时也 认同了该说法。[8] David 也认为国际社会的法律统一是通过国际公约和示范法这两种方式来进行的。 [9]Juenger 在探讨统一实体法时也得出相似的结论，“国际领域的法律统一必然对制订公约 提出了要求，然而，统一立法（示范法）似乎也可以达到同样的目的。”1 （五）从该示范法是否有拘束力的角度来界定，他们认为示范法是一种非强制性的法律 统一化方式。Rosett 认为，正是基于传统的国际立法机制来完成法律的协调或统一存在局 限性，所以才应运而生了诸如示范法、法律指南和通则重述等方式。这些协调方式更为灵活， 其深层次作用在于给予各国以更多的自由来通过其国内的宪法程序和法律机制，而与新的国 际规则保持一致。[10] 我国也有学者认为法律协调化和统一化可以通过采用具有拘束力和非拘束力的不同机 制得到实现。在有拘束力的文件中，最重要的是国际公约。非拘束性的机制中包括示范法和 统一法，起草它们的目的是为采用它们的国家提供一个参考标准。对于示范法和统一法，各 国有权在本国的法律制度内，自由决定准确的用语和所调整的问题的形式。[11] （六）从国际商事合同