“一带一路”投资争端的救济制度研究.pdfVIP

第五章 “一带一路” 投资争端的 　 救济制度研究 　 　 国际投资条约体系为海外投资提供了一定的保障。 中国与世界上１３０多个 国家和地区的ＢＩＴ 以及相关条约中的投资条款对中国海外投资、 投资者的法律 地位做了界定， 对海外投资的准入、 经营和退出的全过程做了相关规定， 保障 了中国海外投资的利益。 但再完善的制度也无法规避风险， 况且晚近国际投资 ① 法律体系结构出现碎片化现象 ， 中国的ＢＩＴ 网的覆盖区域和保护标准还有待 完善。 因此， 当东道国违背其在多边协定、 双边协定、 东道国国内法和投资合 同中的承诺对我国海外投资造成损失时， 如何运用救济机制是非常重要的问 题。 海外投资的保障救济制度是整个海外投资保护的关键一环， 也是保护中国 海外投资者利益的最后一道 “屏障”。 救济制度可以是被动地通过保险或者积 极地通过争端解决机制解决争议， 弥补损失。 有鉴于国际投资争端机制对于国 际投资保障制度的重要性， 本章将分析 “一带一路” 投资中ＩＣＳＩＤ 中心的运作 及对构建 “一带一路” 投资的救济机制的若干思考。 第一节　 “一带一路” 沿线国家与ＩＣＳＩＤ 一　 海外投资争端解决的方式 随着中国 “一带一路” 和 “走出去” 战略的推进， 中国企业境外投资热 情高涨， 而在投资过程中， 作为外国投资者的一方与当地居民、 其他投资者以 及当地政府交往过程中会产生各种利益上的纠葛和矛盾， 而这些纠葛与矛盾常 ① 郑蕴、 徐崇利： 《论国际投资法体系的碎片化结构与性质》， 《现代法学》 ２０１５年第１期。 ·１２７· “一带一路” 投资保护的国际法研究 常会因投资者母国与东道国之间的社会文化、 政治法律制度的差异变成更为复 杂的冲突和争端， 因此如何解决国际投资争端一直都是国际投资重点关注的问 题。 国际社会关于国际投资争端的理论与实践探索也是当代国际投资法律制度 发展中非常重要的内容。 从当今国际投资的实践来看， 国际投资争端的解决方式主要有政治性和司 法性两种解决方式。 由于国际投资活动不单纯是私人之间的交易， 而是在国际 条约或双边条约保护下的私人和国家间的交易， 这种交易是与有关国家的经济 状况和政策紧密相连的， 因此国际投资争议的解决机制必须符合经济争端的特 点。 解决方法上既不能像政治争端那样只适宜用外交方法解决， 也不能像法律 争端那样只适宜用裁判方法解决。 国际投资争端的解决往往是综合运用各种方 法，从谈判、 协商直到仲裁和司法解决， 由当事方选择采用哪种方法解决争端。 （一） 投资争端的政治解决方式 政治解决的方法有协商、 斡旋与调停、 调解及外交保护。 协商是指争议发 生后， 由争议双方当事人进行磋商， 自愿达成和解， 从而使争议的事项得到解 ① 决。 这是解决任何类型争端的首选途径， 我国在与他国签订的ＢＩＴ 中常常将该 方式设为诉诸法律途径的前置程序。 通过友好协商达成的和解在执行方面通常比 司法裁判、 裁决更有优势， 而且也更有利于维护争议双方的合作互助关系。 不 过， 协商所得协议不会对争端各方产生法律约束力， 不具有强制执行力。 一般通 过约定协商的期限， 可以防止协商无止境地持续下去给各方带来进一步的损失。 除了协商外， 还可以引入第三者进行斡旋与调停或者调解。 这些方式可以单独进 行， 也可以与诉讼和仲裁结合进行， 有利于快速有效地解决争端。② 还有一种传统的投资争议解决的方式就是外交保护。 当本国国民在国外遭 到侵害， 依据外国国内法程序得不到救济时， 本国可以通过外交手段向该外国 ③ 要求适当救济。 不过， 外交保护将投资者同东道国之间的争议上升为国家之 间 （投资者母国同东道国之间） 的争议， 因此， 采取外交保护解决投资争端 容易产生投资争议政治化， 从而激化国家间的矛盾， 往往很难使投资者完全满 意， 所以现在很少国家采用该方式。 ① 余劲松： 《国际投资法》， 法律出版社， １９９４， 第３３５ 页。 ② 马凌： 《国际投资争端解决机制的构建研究》， 硕士学位论文， 天津财经大学，２００５。 ③ 丁伟： 《经济全球化与中国外资