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非法经营罪的口袋化困境和规范解释路径 论文频道一路陪伴考生编写大小论文，其中有开心也有失落。在此，小编又为朋友编辑了“非法经营罪的口袋化困境和规范解释路径”，希望朋友们可以用得着!一、非法经营罪的“口袋化”困境　　近年来，司法实务中非法经营罪的适用呈现一种扩大并泛化趋势，但其适用情形和适用效果却表现为如下不同的三个方面：第一，国家通过立法和司法解释将大量新型经济案件如经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现等行为纳入非法经营罪予以调整，拓宽了司法实务对非法经营罪的认知空间，为司法部门调整和规制这些新型犯罪奠定了法律基础；第二，部分社会常见违法犯罪行为，如司法实务部门大量办理的经营“黑网吧”、经营“黑加油站”等案件，根据法律的规定应适用非法经营罪，但往往造成涉及面过广，打击面过宽，而且这些违法犯罪因为存在一定的社会基础和需求，法律效果和社会效果也饱受质疑；第三，司法实务中将部分理论上不应适用非法经营罪的犯罪行为如发放“高利贷”、经营“小产权房”等案件，却纳入该罪予以惩处，刑法罪行法定的底线被肆意突破，引发学界和实务部门的争议和担忧。尤其是非法经营罪第四项兜底条款被任意解释也引发了大量争议，学界一直诟病非法经营罪兜底条款的无规律、无上限、无底线的适用背离了“罪行法定”的规定，形成了新的“口袋罪”。　　非法经营罪“口袋化”困境的现状有多方面原因，但主要是立法、司法遗留问题和司法认知混乱问题。目前已有1个单行刑法、2个刑法修正案以及最高法和最高检10余项司法解释将大量行为纳入非法经营罪的调整范围。更重要的是，当下司法实务对非法经营罪认知混乱和刑法基本立场的偏离，少数司法机关甚至将非法经营罪作为调整经济犯罪“以不变应万变”的法宝，不分情形肆意突破刑法底线地适用。破解当前困境，最为重要的路径当属规范解释非法经营罪，即应当立足罪行法定原则、刑法谦抑原则和体系解释原则，在遵循审慎控制非法经营罪、防止非法经营罪“口袋化”刑事司法政策基础上，规范解释非法经营罪本身，以明法理，以解存惑，以应现实。二、非法经营罪的规范解释　　（一）“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实体意义　　根据刑法第96条规定，“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，认定某种行为是否是非法经营行为必须是该行为违反了“国家规定”，对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为，不得认定为构成非法经营罪。“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实质意义。相对于第一项的规定，项前的“违反国家规定”已经不具有实体意义，因为第一项所规定的违反“法律、行政法规”的行为，已经是违反国家规定的行为。相对于第二项的规定，项前的“违反国家规定”也不具有实体意义。一方面，第二项所规定的买卖许可证或者批准文件行为肯定是违反国家规定的，另一方面，这种行为几乎不可能存在违法阻却事由。相对于第三项而言，项前的“违反国家规定”同样不具有实体意义。因为只要未经国家有关主管部门批准，而经营证券、期货、保险业务，或者从事资金支付结算业务的，就属于违反行政管理法规，如果情节严重，就符合非法经营罪的客观构成要件。在第四项中，“违反国家规定”和“非法”是同义的关系。所以，分析具体行为是否涉嫌非法经营罪，应具体结合各项条款中“未经许可”、“法律、行政法规”、“未经国家有关部门批准”、“非法”具体分析解释。　　（二）“国家规定”必须规定附属刑法，附属刑法应当具有限缩空白刑法的机能　　对于相关违法经营行为构成非法经营罪是否必须存在附属刑法条文以明确规定的前提，即相关法律、行政法规等以将该种非法经营行为纳入刑法调控的范围之内，才能以非法经营罪予以惩处。对此，学界和实务部门均存有争议。有学者指出：“经济刑法的适用应当注意以下几点：一是双重违法性，这是刑法补充性和后果预测性的要求。行为所违法的第一重基础性法律应当按照《立法法》的规定来确定，即只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的法规、规章；而后一重违法性则必须是刑事违法性，二者结合才能作为经济犯罪来起诉。……追究刑事责任通常并不需要基础性法律规定刑事责任条款。”司法实践中一般认为，根据罪刑法定的明确性要求，“法律、行政法规”应当要求作出追究刑事责任的规定。但也有观点认为：“认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但不要求国家规定中明确规定刑事责任条款。”并以国务院2009年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》中未明确规定刑事责任条款举例，指出国家规定中规定刑事责任条款并不是构成非法经营罪的必要条件。　　从罪刑法定明确性和刑法谦抑赋予刑法第二法“秉性”的角度，应当认为“国家规定”必