刘孔中一、前言.PDFVIP

论智慧财产权之一般理论：有效促进公私资源交换与相互增益 刘孔中* 一、 前言 智慧财产权 （以下简称“智财权”）（即“知识产权”，编者注）法体系从英 国制定1709 年著作权法——安法案（Statute of Anne）（即“安娜法案”，编者注） 以来，不断完备更新，已有三百年之历史，但是似乎始终欠缺对于智慧财产权的 统一定义。因此是否可以因为各种不同的智慧财产权之共通性，例如共同之权能、 限制、法定损害赔偿额，而可以得出共同的理论？此种一般化的智慧财产权法， 与民法的关系如何？是否已经超出民法既有之体系，需要针对其特性而制定特别 之规定？或是应该扩充民法体系使之足以蓄纳智慧财产权？此外，基于保护著作 人之考虑，出版契约是以在民法规范已足？或需要如同德国制定特别法？这不仅 是智慧财产权法的重大议题，同时也是民法的大哉问，值得学者重视与讨论。 不可否认的是，传统智财法是垂直分裂的关系，彼此互不了解，也互不参照， 学者也少有能够横跨涉猎不同智财法，加上不同利益团体游说的结果，以致于不 同智财法之间呈现不少差异性。然而，本文初步的想法是智慧财产法与传统民法 有很大的差异，应该建立自己的法律典范与体系，因此提倡以议题导向将智慧财 产权法作水平关连的比较研究，例如智慧财产权之权能、限制与例外（合理使用、 权利耗尽、真品平行输入、强制授权）、损害赔偿之计算与刑事责任等。其次， 本文将分析智财权与民法之异同，希望在民法中强调智财权独特之处，并循序渐 进，于未来将共通的智慧财产权原则制订单独的法典，以更有效地促进“公私资 源交换与相互增益”。 二、 智慧财产权 （一） 定义 世界贸易组织 TRIPS 协议只是将各种智慧财产权收集在一起，却未对何谓 “智慧财产权”加以定义，此一定程度反映各国间对于智慧财产权定义的分歧。 TRIPS 第1 条第2 项规定，本协议所称“智慧财产”系指第二篇第一节至第七节 各类智慧财产，即著作权及其相关权利、商标、地理标示、工业设计、专利、集 成电路之电路布局（拓朴图）（即“集成电路布图”，编者注）及未公开数据之保 护。智慧财产权系无体财产权，具有诸如灯塔、军队等公共财 （public goods ） 1 2 之本质，即非对立性（non-rivalrous) 及非排它性（non-excludable ），换言之， * 刘孔中，台湾中央研究院研究员。 1 非对立性：系指一人对公共财的消费并不会损及其它消费者的效用。 1 甲使用智慧财产权标的物并不会减损该标的物或排斥其它人享有该标的物。然而 公共财的缺点是因为不需要付费，因此会有搭便车（free-rider ）之投机者出现， 故容易被过度使用 （overuse ），从而导致市场失灵（market failure ）现象。一旦 市场失灵，则将无私人厂商愿意投入相关投资，相关的投资不足 （underinvestment ），长久以往将导致智慧财产权标的物供给不足 （socially suboptimal ）。 因此智慧财产权法体系的设计目的即在解决因为其无体财产特性之公共财 本质，藉由提供诱因（incentives ），以人为设计的权利，鼓励智能财产之创造、 散布与使用。智慧财产权不是天赋、绝对的权利，而是政策与目的导向的权利， 并且因为新科技的出现而不断改变的法律。 智慧财产权是公共领域（public domain ）的对立面 （刘孔中，2006 ：1-36 ）。 所谓公共领域是人类的文化文明的总体积累，作为世界公民人人得以自由、免费 使用，而不受到任何限制。公共领域愈丰富，人类生活的满足就愈大。然而要使 得公共领域不断丰富，是需要作精密的制度安排，而智慧财产权就是在公共部门 与私部门之间促进交换并相互增益的机制 （trading between the private and the public ）。其具体的交换有三，可称为三阶段交换理论： 交换 1：允许智慧财产权利人暂时将部分公共领域私有化（privatized ），不 过有些标的自始是不可私有