论巨额财产来源不明罪的研究.docVIP

　　论巨额财产来源不明罪的研究 我国刑法第395条第1款规定了巨额财产不明罪，该罪与贪污、贿赂等罪一起，构成了我国惩治贪污腐败犯罪的严密法网。但该罪自1988年被确定为刑法罪名以来便争议不断，尽管经过1997年《刑法》、2009年《刑法修正案（七）》的两次修改，使其日趋完善。但关于其立法价值、行为本质、犯罪主体、责任形式、自首认定及共同犯罪等问题上，学术上的争议和实践中的误区依然存在，可以说围绕该罪的争论的问题之多、范围之广，堪称刑法分则之最。本文结合实践，以探讨该罪的行为本质为核心，从其立法沿革、立法价值、实践难题入手进行论述，并在基础上提出立法完善建议。旨在从立法目的和司法功用上厘清理论误区，希望能对该罪的立法修正和司法实践起到一定的作用。 一、选题的目的与意义 　　　全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次规定了巨额财产不明罪，被1997年刑法所吸收，并被纳入了贪污受贿罪一章。2009年的刑法修正案(七)也对其罪状描述作了修改，其最高法定刑也提至十年。可以说该罪从被创设以来，关于它的争议就一直未停止，从立法价值、罪状描述、构成要件、共同犯罪到证明责任以及法定刑等一系列问题都存在着争议。我国在法律上设立此罪是为了更好的预防和惩治职务犯罪，堵塞我国反腐法律方面的漏洞，可以说是一个反腐的兜底条款。但在实践中，由于法律对巨额财产不明罪仅作了概括性规定，司法机关在认定巨额财产不明罪时面临着种种困境，对其行为本质、溯及力及取证问题都莫衷一是，法律的规定没有收到预期的效果，甚至成为腐败分子的避风港。所以，现行巨额财产不明罪无论从立法的宏观方面，还是立法的微观方面，都存在着许多未能克服的缺陷。本论文欲从该罪的立法沿革入手，对本罪的立法价值、现实中司法适用的难题、立法困境等方面进行探讨，并学习国外相关立法经验，对本罪的立法完善提出一些自己的看法。 二、国内外立法研究的文献综述 　　　关于巨额财产不明罪，很多国家和地区单行法律都有所规定，尽管罪名有所不同，处罚相异，但其立法目的宗旨都是一致的，都是为了打击腐败，维持国家工作人员职务行为的廉洁性。泰国对公职人员的财产不明以“滥用职权”的罪名进行处罚，但处罚是按照民事程序收缴所得并解除公职，不涉及刑事责任。泰国1975年《反腐败法》第20条规定：如果委员会发现有异常丰富的财产，但他不能证明自己的财产，这是一个可以被认为是非合法收入事件，委员会应在结果报告给首席部长和首席部长。除非富裕的国家官员不能解释这是他们的合法财产，那么委员会只能认为它是非法取得的财产，法院认为，检察官应按照民事诉讼程序收缴国家。而泰国反贪污法中涉及的工作人员，要求申报财产。新加坡 1988 年《没收贪污所得利益法》则直接将此规定为贪污罪：在法律公布前拥有财产的一个所有人，无法向法院给出一个合理的解释时，其拥有的财产应推定为贪污所得。对于财产的范围，新加坡在1970年的《防止贪污法》中规定：本人、配偶和子女，保存的所有动产或不动产，以及购买、赠与、遗赠、继承或任何一种其他方式收购的财产。有些国家规定了财产不明的国家工作人员要受到单处或者并处有期徒刑和罚金。而菲律宾 1989 年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国 1981年的《韩国公职人员道德法》对公职人员财产不明处以行政法上的处罚。此外，我国香港地区1971年出台的《香港防止贿赂条例》中第十条规定：任何曾是或现是的公职人员，有不相称的薪酬或财产，无法向法院给出一个合理解释时推定其违法。 　　　考察各国（地区）对巨额财产不明罪的立法现状，可以看出其具有如下特点：1，制定一个基础更严格的法律或者单行法规，针对的正是那些财产及不明进而无法解释的情况；2，部分国家（地区）设立了财务报表或财务申报制度；3，有些国家（地区）都涉及到的一个事实是即财产本身要作为证据定罪的。国外及我国香港地区细致的立法、严密的法网，值得我们研究借鉴，以促使我国巨额财产不明罪相关立法的完善，更好的发挥其效力。 三、研究的主要内容 　　　本文从巨额财产不明罪罪的历史沿革说起，通过纵向与横向的对照和比较，彻底重新审视其价值、困境以及出路，从这几方面入手对其进行实践层面分析，分析深层次原因并探寻其完善模式，显得可行而且必要。 　　　研究的框架具体如下： 　　　绪论：选题的目的和意义，国内外相关立法研究的文献综述，研究的主要内容，研究所采用的方法及可能的创新之处。 　　　第一章：从巨额财产不明罪的立法背景、立法沿革、立法依据与立法价值为基础，探讨其理论与立法实践的缘起和内涵，肯定巨额财产不明罪设立的必要性。 　　　第二章：在肯定巨额财产不明罪立法价值的基础上，从行为本质入手介绍目前存在的持有说、不作为说和复合行为说并加以评析，提出了补正不作为说的行为本质理论。 　　　第三章：在不