2017年电大考试-2017年电大 法学专题讲座考试小抄4.docVIP

第八章 国际公法 一、国际法的概念与性质 1.国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。 2.国际法是国际社会的法律规则。 二、作为国际法渊源的国际习惯 1.国际习惯是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。它是国际法古老的渊源。 2.作为国际法渊源的国际习惯的形成必须具备两个要件：通例的存在和接受为法律。 3.作为国际法渊源的条约和国际习惯，具有一种相互补充、渗透和转化的作用。 三、双重国籍的产生和解决 1.双重国籍是指一个人在同一时间内具有两个以上国籍。 2.双重国籍现象主要是由于各国国籍法的取得和丧失的规定不同而产生的。 3.一般通过国内立法、双边条约和国际公约来解决双重国籍。 四、国家责任 1.国家责任是指国际法主体对其国际不当行为或损害行为所应承担的法律责任。 2.国际不法行为是引起国家责任的主要原因，它是指一国违反国际义务而对另一国或国际社会所作的侵害行为，包括作为和不作为。 3.国际法规定的国家责任形式主要有：停止不法行为、限制主权、恢复原状、赔偿和道歉等。 五、国籍与外交保护 1.国籍是指一个人隶属于一个国家而成为其国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的固定的法律联系，也是国家实行外交保护权利的依据。 2.外交保护的实质是处理国家之间关系的制度。 六、中国有关国家豁免的立法与实践 1.国家豁免是指国家根据国家主权平等原则而享有的不受他国管辖的特权。 2.在国家及其财产豁免问题上，中国在理论和实践中都坚持国家及其财产豁免的原则。 七、毗邻或相向国家海洋划界问题 1.确定大陆架有两个标准：自然延伸原则和200海里距离。 2.大陆架的法律地位体现在沿海国和其他国家对大陆架的权利上。 八、国际组织的国际法主体资格 1.国际组织是指若干国家或其政府通过缔结国际条约而建立的常设机构。 2.国际组织是国际法的重要主体，但也有其局限性。 九、无害通过制度 1.无害通过制度是指外国船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的前提下，可以继续不停地迅速通过沿海国的领海，而无须事先请求并得到批准。 2.无害通过制度主要适用于沿海国领海、群岛水域及部分不适用过境通过制度的用于国际航行的海峡。 十、国家财产的继承 1.国家财产是指国家继承发生时，按照被继承国国内法为该国所拥有的财产、权利和利益。 2.国家财产继承的原则主要有两个：一是国家财产一般随领土的转移而由被继承国转属继承的原则，主要适用于不动产。二是所涉领土实际生存原则，主要适用于动产，指关于国家动产的继承要以该动产是否与所涉领土活动有关为根据，与所涉领土有关的国家动产，应转属继承国。 第九章 国际私法学 一、识别 1.识别是指法院在审理涉外民商事案件时，依据一定的法律概念、原理、法律规范等，对具体的案件事实作出“定性”或“分类”，将其归入一定法律范畴，从而确定应援用什么法律来处理案件的认识过程。 2.识别的方法有依法院地法识别、依准据法识别、依一般法律原则识别、个案识别。 二、反致 1.广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。 2.狭义的反致是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地法的实体法。 三、法律规避 1.法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2.关于法律规避的效力，分歧很大，主要有三种情况：一是肯定规避外国法的效力；二是仅仅否定规避内国法的效力；三是所有的法律规避行为均为无效。 四、外国法的查明 1.外国法查明的义务主体，是当事人还是法院？有不同的说法。 2.外国法无法查明时，各国的做法是：适用内国法、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律、适用一般法理。 五、公共秩序的保留 1.公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的道德、法律、政策或公共利益相抵触而排除其适用的一种法律制度。 2.公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。 六、时际法律冲突与准据法的确定 1.时际法律冲突产生的原因主要有：法院地国的冲突规则发生了改变；法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变；前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。 2.时际法律冲突的解决，一般采用的是“法律不溯及既往”和“既得权保护”原则解决。 七、意思自治原则与准据法的确定 1.意思自治原则是合同准据法确定的重要方法之一，指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法。 2.需要注意的是以下几个问