未遂犯的应罚性基础与着手判断 - 高点法律网.pdf

名 師 啟 試 錄 未遂犯的應罰性基礎與著手判斷 編目：刑法 主筆人：易台大 碩士、律師資格 易台大老師授課以講義內容為準，輔以上課補充筆記整理，可以更精 確地簡化刑法體系；老師也很歡迎有問題的同學於課後留下來討論， 也歡迎寫考古題給老師批改！ ◎最新課程請點閱高點法律網 .tw 壹、未遂犯的應罰性基礎 若說故意既遂犯的構成要件是「客觀該當＋主觀該當」的結構，未遂犯的構成 要件便是「客觀僅著手＋主觀該當」的結構，最大差別在於客觀構成要件，前 者必須齊備所有要素，後者只要著手於構成要件行為之實行 即可，§25Ⅰ所言 「已著手於犯罪行為之實行者，為未遂犯」便是基本特徵。正因為未遂犯客觀 構成要件的放寬，立法者於是在適用範圍與法律效果兩部分加以限縮，因而導 出§25Ⅱ「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」之規範，並賦予「得按既遂 犯之刑減輕之」的機會。 與故意既遂犯相較，未遂犯的構成要件僅進行到構成要件行為的發端—著手， 至於後續的發展根本不在評價範圍之中，因此要怎麼說明未遂犯的應罰性就是 一個大問題，畢竟我們根本還沒觀察到後續是否確實發生法益的實際侵害呀！ 就此而言學理上大多認同未遂犯並未造成法益侵害，而是僅僅引發法益侵害的 危險（＝判斷標準），且鑑於僅進行到構成要件行為的發端，因此觀察時點必 須採取事前說（＝判斷時點），不應、也不能偷看後續的任何發展(註 1) 。唯一 出現爭論的地方是：究竟應該拿客觀上所呈現的事實，還是行為人的主觀想像 來判斷（＝判斷背景）？ 一、客觀未遂理論的修正—新客觀理論：主張應拿客觀上所呈現的事實作為判 斷背景，惟並非客觀存在的一切事實（＝全知事實(註 2) ），而是一般人對 事實的認知（＝一般認知），以及行為人優越於一般人認知的客觀事實（＝ 優越事實(註 3) ），其實與構成要件行為的判斷方式完全相同。在此筆者要 高點律師司法官班 .tw/ 北市開封街一段 2 號 8 樓‧02代表號) 先介紹一組常用的概念：可能未遂與不能未遂。這組概念正是由「事前的 全知事實」所導出的區分。可能未遂指依據事前的全知事實，該行為自始 足以實現客觀構成要件；不能未遂則是依據事前的全知事實，該行為自始 無法實現客觀構成要件。要請注意的是，「不能未遂」的概念不能直接與§ 26 畫上等號，而只能算討論§26 的前提。 例：甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來是裝有子彈的真槍， 在有效距離內朝乙射擊 (註 4) ，然而槍法失準，乙平安無事。 →首先可以確定判斷時點採取事前說，因此「槍法失準沒打中乙」完全不 在觀察範圍內；此外從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的可能 未遂 。本案例中並無優越事實存在，故判斷背景是「甲持一把真槍在有 效距離內朝乙射擊」，確實引發生命法益的危險，具備未遂犯的應罰性。 例：甲基於殺人故意持一把大家從外觀都看得出來的水槍，在有效距離 內朝乙射擊，乙除了全身濕透外，當然平安無事。 →判斷時點採取事前說，從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不 能未遂 。本案例中並無優越事實存在，故判斷背景是「甲持一把水槍在 有效距離內朝乙射擊」，無法引發生命法益的危險，欠缺未遂犯的應罰 性。 例：甲基於殺人故意持一把沒裝子彈的真槍 (註 5) ，在有效距離內朝乙射 擊，乙飽受驚嚇卻平安無事。 →判斷時點採取事前說，從全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不 能未遂 。本案