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碑林区人民检察院案例分析摘 要： 盗窃罪与职务侵占罪主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，但二者具有不同的特点，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄（十六周岁），具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。 关键词： 盗窃罪； 职务侵占罪； 刑事责任 中图分类号： D924.3 文献标识码： A 文章编号：1009-8631（2010）06-0093-02 案情简介 2004年11月，被告人李某冒用捡来的身份证应聘到本市一咖啡屋（系有限责任公司，实际控制人为马某）当吧员。2005年2月3日凌晨2时左右，店经理朱某指派被告人李某临时兼任收银员，并将吧台钥匙交于李某，因时间太晚，朱某未将该临时任命告知该咖啡屋实际控制人马某。2月3日上午9时许，马某在不知李某临时兼任收银员有吧台钥匙的情况下，将其朋友交给其办事的33000元人民币当着李某的面放进吧台内的抽屉里，锁好后外出。被告人李某遂趁周围无人之机，利用钥匙将抽屉打开，将钱盗走后逃离现场并逃窜到外地。 分歧意见 本案在办理过程中，对被告人行为究竟构成何种犯罪，争议较大。 一种意见认为，被告人李某的行为构成职务侵占罪。一是被盗钱款系该咖啡屋实际控制人马某的朋友交于马某办事的钱，该咖啡屋基于其实际控制人的委托保管关系而具有临时管理关系，因此该钱款应视作“单位财物”，二是被告人李某在作案时已被单位指派任临时收银员，因此系利用职务之便。 另一种意见认为，被告人李某的行为构成盗窃罪。一是盗窃的钱款不属于“本单位财物”，二是李某对于该笔财物并无经手、管理、使用、处分的权利，其行为不属于利用职务上的便利。 案例评析 司法实践中，对于职务侵占罪刑法条文中“本单位财物”及“利用职务上的便利”的表述存在疑议较多。现笔者结合该案例，对盗窃罪与职务侵占罪在上述两点上的区别逐一作分析，提出自己的一些看法。 我国刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据此规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成上分析，该罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；主观方面为故意，过失不构成该罪；客观方面为利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有；侵犯的客体是单位财产权利。 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。 从以上盗窃罪与职务侵占罪的构成要件看，盗窃罪与职务侵占罪的相同点在于：主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。但盗窃罪与职务侵占罪又有许多不同的特点，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（十六周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄（十六周岁），具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。 笔者认为，被告人李某实施的行为不符合职务侵占罪的构成要件，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪认定。 （一）被告人李某实施犯罪行为并非是利用职务上的便利 所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。 职权，是指本人职务、岗位范围内的权力。本案被告人李某被指派零时接替收银工作时，其职责主要是收银登记等与营业活动直接相关的工作，对于公司内人员处置自己所有或管理的私人财物的活动并非其职权范围，与其职权毫无关系。 所谓“利用职务上的便利”应理解为行为人利用主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力，行为人在实施非