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　　论著作权默示许可使用的立法实践 关键词: 著作权 默示许可 内容提要: 随着互联网技术的快速发展，现实生活中出现了大量的著作权默示许可行为，在著作权立法方面，也出现了对著作权默示许可的一些尝试。不过，无论是以美国为代表的判例法国家在互联网新技术与数字图书馆方面的裹足不前还是我国在《信息网络传播权保护条例》中的浅尝辄止，都不能满足现实中大量著作权默示许可行为的制度需求。著作权默示许可使用可以在不改变现有的著作权法结构的前提下，有效地调和互联网的共享性与著作权的私权性之间的矛盾，因此构建著作权默示许可制度不仅在当下十分必要，而且也将是著作权法发展的大势所趋。 著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式。随着互联网和数字技术的发展，实践中出现了大量以默示许可的方式传播作品的行为，如在互联网共享空间中对博客作品的转载、共享行为，又如与平面媒体合作的数字期刊网站刊载平面媒体授权作品的行为等等。这些作品使用行为往往是基于默示许可的方式由和使用者达成合意，有些已经成为了该行业约定俗成的惯例，比如在互联网共享空间中，对博客的转载、复制行为就形成了除非有的明确拒绝，通常情况下可以转载使用的惯例。但是与此同时，考察各国的著作权的立法，尚没有相应的默示许可制度与作品传播的现实情况相适应。笔者就此问题先后对美国和中国现行著作权法律制度中与著作权默示许可使用相关立法进行梳理，发现无论是以判例法为主的美国，还是以成文法为主的我国，在著作权的默示许可立法方面均做出了某些有益的探索，然而这与全面构建著作权默示许可制度，还有一定的距离。 一、美国判例法中著作权默示许可使用的适用 美国《版权法》中并无对著作权默示许可使用的任何规定，但是美国的法官认为，该项许可方式一直隐含在《版权法》的条文和合同法的法律原理之中。美国《版权法》第204条规定，版权转让、分许可以及独占性授权必须以书面形式进行。[1]但是非独占性授权许可则不包括在版权转让的范围中，[2]非独占性的授权许可可以以口头方式进行，甚至可以以默示方式进行。美国法官在一系列的判例中，通过对美国《版权法》条文进行解释以及沿用知识产权相关领域的判例，逐渐发展出了对著作权默示许可使用的适用规则。 (一)美国《版权法》中传统的“默示许可” 在美国，知识产权领域最早关于默示许可的判例来自于专利法。美国专利法在20世纪60年代就出现了有关默示许可的判例，一直到20世纪90年代，“默示许可”才被引入了《版权法》中。在《版权法》中首个有关默示许可的案例是Effects Assocs．，Inc．v．Cohen一案。[3]在该案中，法官引用了《版权法》中的权威著作《尼莫论版权》，对“默示许可”做出了如下论断:“非独占性许可可以通过口头协议达成，甚至可以从合同中推断出来。”[4]在本案中，原告是一个恐怖电影特效镜头的创，指控被告电影制片人侵犯版权，而电影制片人主张自己没有侵权，理由是得到了原告的默示许可。法院最后支持了被告的主张，认为原告虽然没有明示许可给被告电影制作人使用他创作的电影特效镜头，但是原告在合作的过程中已经默示地许可给了电影制作人这一权利，因为如果原告不许可给被告的话，一旦电影投入发行，被告就会侵犯原告的版权，而这是原告所明知的。如果原告没有授权给被告的话，那么两者之间的这场合作就将毫无价值。这一判决为上诉法院所确认，成为美国《版权法》中最早的关于默示许可的判例。 在此之后，“默示许可”成为版权侵权诉讼中被告的抗辩理由之一，许多版权侵权者都主张得到了版权人的“默示许可”，包括闻名一时的“A＆M唱片公司诉Napster”案。在该案中，Napster主张原告以MP3文件在因特网上上传的方式给予了默示许可，但是这一抗辩理由没有得到法院的支持。法院认为默示许可只适用于“应他人的要求创作了一个作品，将其移交给使用人，并有意让使用人复制和发行该作品的情况”。[5] 美国法院在一系列案件中逐渐对“默示许可”的适用条件进行了明确:一些法院主张，适用默示许可必须满足下列三个条件:(1)作品是应使用人的要求而创作的;(2)应使用人的要求专门创作了作品，并将作品交付给使用人;(3)有意愿让使用人复制发行其作品。另有一些法院则主张适用默示性的非独占许可应当考虑以下三个方面因素:(1)合同双方的关系是无关联性的短暂交易还是长期合作;(2)是否使用了书面的合同，以此表明只有在未来参与或明确表示同意的情况下才能使用具有版权的作品;(3)创作作品以及交付作品的行为是否表示了在没有的参与或许可的情况下仍然可以使用作品。[6]无论是哪一种主张，默示许可始终被限制在十分狭窄的范围内使用。这一情形直到Field v．Google案中才