比较劳动法课程教学大纲.docVIP

比较劳动法 主讲教师：李凌云 第一章 劳动关系与雇佣关系 第一节 劳动关系与雇佣关系之间的关系 1.1.1 相互独立说 劳动关系属于劳动法调整，雇佣关系属于民法调整，两者性质差异较大。 1.1.2 劳动合同是一种特殊的雇佣合同 劳动合同是从属的雇佣合同，民法上关于雇佣合同的规定为一般规定，劳动法上关于劳动合同的规定为特殊规定，无特殊规定时，适用民法上雇佣合同的规定。 1.1.3 雇佣关系是一种特殊的劳动合同 雇佣关系的本质不是民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系，雇佣合同是一种简易的、初级的劳动合同。 第二节 劳动关系与雇佣关系的异同 1.2.1 原生状态：劳动关系与雇佣关系同质 雇佣关系和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，两者只是从不同的视角进行观察。如果把视角集中到交换领域，就体现出雇佣关系所具有平等性、财产性的特征，而如果把视角集中到生产领域，就体现出劳动关系所具有的隶属性、人身性的特征。 1.2.2 法律调整：劳动关系与雇佣关系异质 雇佣关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。然而在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区别。近代，雇佣关系的民法调整走向劳动法的调整，就是雇佣法律关系走向带有社会化色彩的劳动法律关系的过程。 1.2.3 劳动关系与雇佣关系的联系和区别 联系：都是一种劳动的交换；都是双务有偿合同；都具有人身性和隶属性 区别：主要是调整模式的区别，体现在劳动法是多层次调整模式，而雇佣关系是单一调整模式 第二章 劳动法的主体与适用范围 第一节 我国劳动法主体界定的成败 2.1.1 对“用人单位”概念的反思 用人单位概念的成功之处在于打破不同所有制用工主体的界限，使各类用工主体的权利义务统一。这一概念的失败之处在于采用正向列举的方式对用人单位下定义，使外延清晰，但是内涵空洞，且过分强调主体的合法性，无法反映用人单位这一概念的实质。 2.1.1 对“劳动者”概念的反思 劳动法并无劳动者的概念，而是通过用人单位的概念进行反向界定。其缺陷是未对劳动者的内涵进行界定，因而未能将雇主和强势劳工排除。 第二节 国外劳动法对雇主概念的界定 2.2.1 对小企业的排除 劳动法的适用范围只限于大企业，而将小企业排除。将小企业排除的标准包括雇佣规模、经济规模和自然人主体。 2.2.2 雇主概念的扩大 雇主概念四次扩大。第一次，雇主概念通过委任关系而扩大，不仅企业主是雇主，企业主委任的代理人也是雇主。第二次，雇主概念通过公司治理结构而扩大，董事、经理也是雇主。第三次，雇主概念通过共同雇主理论扩大，雇主将雇员短期出借或租赁给第三人使用，形成共同雇主。第四次，雇主的概念因企业社会责任而扩大。随着“企业社会责任理论”的产生，不仅包括劳动关系中的直接雇主，还包括产业链中的一系列雇主。 第三节 国外劳动法对雇员概念的界定 2.3.1 对雇员从属性的界定 雇员与雇主之间是不平等的，这种不平等是基于“从属性”，这种从属性可以分为人格从属性和经济从属性。 2.3.2对“雇员”的“去强势化”界定 “去强势化”是在从属性的基础上，进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来，不以劳动法的方式进行保护。 2.3.3常见的雇员排除 1、对政府机构工作人员的排除。 2、对雇主的排除。 3、对强势劳工的排除。 4、对家庭劳动者的排除。 5、对非以获得工资为目的者的排除。 第三章 事实劳动关系 第一节 事实劳动关系的定义及其成因 3.1.1事实劳动关系的四种定义 一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态； 二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系； 三是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系； 四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同，但双方都承认劳动关系存在，并相互享有权利履行义务。 3.1.2事实劳动关系的四种情形 第一，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订书面劳动合同； 第二，劳动合同期满既没有续订书面合同，又没有终止合同而形成事实劳动关系； 第三，当事人履行无效劳动合同而产生劳动关系； 第四，由于企业转制而使原来签订的书面劳动合同与实际履行的劳动关系不配套。 第二节 国外对劳动合同形式的立法 3.2.1第一种模式 允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定的劳动合同采用书面。 3.2.2第一种模式 劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下口头形式。 3.2.3第一种模式 对劳动合同的形式未做具体的限