郭龙伟：关于对禁止滥用市场支配地位行为和禁止垄断协议行为的有关规定征求意见稿的法律意见..docVIP

关于对《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》和《关于禁止垄断协议行为的有关规定》征求意见稿的法律意见 国家工商总局《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》和《关于禁止垄断协议行为的有关规定》征求意见稿面世以来，由于其是我国反垄断法配套的两个很重要的部门规章，对于其内容以及大家关心的部门权力边界等问题，坊间热议不断。 囿于时间和精力的关系，不可能对该规定起草的背景、立法目的、核心表现、价值取向、利益平衡、立法技术等作过深、过宽的法律研讨和分析，故与其说是对该征求意见稿的法律分析，倒不如说是对该部门意见稿谈谈个人的粗略看法。 一、关于《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》征求意见稿 1、相关市场的界定语焉不详 对于滥用市场支配地位的定义，较为通说的是，指拥有市场支配地位的企业滥用市场支配力并在一定交易领域实质性地限制竞争违背公共利益应受到反垄断法谴责的行为。这样一来，问题的关键在于市场支配地位的认定和推定，换言之，只有确定（通过认定和推定）某企业处于市场支配地位并且不正当的利用该地位使得相关市场的竞争者被排斥或被迫退出市场，或阻碍其他经营者进入该市场的，才会受到上述法规等的调整。而本次征求意见稿中第五条关于对市场支配行为认定的依据过于笼统、抽象、不易把握，容易造成实务中认定的自由裁量比重过大。需要重视的是，第六条规定关于市场支配行为的推定中，均建立在“相关市场”的基础上，但通篇征求意见稿恰恰对“相关市场”的内涵及外延缺乏相应的界定。不同的界定对于市场份额的统计有天壤之别，可直接影响垄断与否、是否处于支配地位的判定。在这个问题上，目前的征求意见稿没有给出答案。同时，市场支配地位和市场优势地位由于标准的模糊而无法甄别，也面临混淆错杀之虞。 2、程序性规定不足 可能是部门主导立法的原因，或者是我国目前还缺乏反垄断等方面的理论储备和实践经验，从该征求意见稿的通篇条文来看，明显缺乏工商行政管理机关关于执法方面的程序性规定，这对于本来很大程度就通过“合理性”来认定或推定滥用市场支配地位行为的主观确定来说，就越发凸显相关行政相对人缺乏程序性制度的保障，由于程序正义价值的欠缺，有关行政执法单位难免在实务中会挑战“相同问题相同处理”的法律基本原则。 实践中，仅靠以前颁布实施的《行政处罚法》以及工商等部门制定的单行规章等所涉及的程序性制度规定，对付处理一般的违法行为已经捉襟见肘，遑论应对专业性、技术性和博弈性等极强的滥用市场支配地位的行为和拥有强大资源背景的市场优势企业。期待工商行政管理机关等单位在本次意见征求稿或未来实践操作中逐步建立和完善执法程序方面的制度性规定。 3、行政处罚设计单一 根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，行政处罚有7种，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。在该征求意见稿中，仅有第十六条规定了工商行政管理机关对滥用市场支配地位的行政处罚。从定量分析的角度来看，一部部门规章仅用一条规定行政处罚并且基本采用的是罚款的行政处罚，一定程度上讲，使得该征求意见稿的行政处罚部分过于简单、呆板，难以应对现实中千差万别、包罗万象的涉嫌滥用市场支配地位的行为方式。 根据该征求意见稿的规定，违反了其第八条至第十二条的规定，除责令停止违法行为和没收违法所得以外，都将并处上一年度的百分之一以上百分之十以下的罚款。在实务中，不论情节轻重、涉案金额多少、违规频率高低和市场影响深浅等，行政处罚均以此方式和罚款幅度予以处理，实在会让相关执法部门左右为难、束手束脚。假设一个年销售额数百亿的企业不慎牵涉一个数十万或数百万的滥用市场支配的违法行为，根据该征求意见稿的规定，即使按照年销售额百分之一的法定最低处罚，涉案企业也将为此承担数千万乃至数亿元的天价罚款，这种行政处罚的规定也变相违背了“违法行为与处罚相一致”的基本原则。而如果不处罚或降格处罚，相关执法部门是否又涉及不作为或乱作为的嫌疑之中？ 二、关于《关于禁止垄断协议行为的有关规定》征求意见稿 1、垄断协议的认定标准泛化 征求意见稿中关于垄断协议仅仅定义为是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为（价格垄断协议除外），并列举了三种表现形式。这三种形式同《合同法》关于合同形式的规定呼应吻合，应当不存有疑义之处。但是，关于协同行为的认定却缺乏明确的构成要件。本身协同行为在没有意思联络的情况下，就只能通过客观推定主观，而客观的标准仅在该意见稿的第四条做出了原则性的参考因素，无法具备实务中的操作性。而且，所谓“经营者行为的一致性”的规定之中，没有关于“一致性”的评判细节概括和列举，也没