我国法律适用规定合理性问题.doc

我国法律适用规定合理性问题摘要：最高人民法院2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对我国法律适用诸多方面的事项进行了规定，从而极大地增强我国法律适用的可操作性，完善了我国法律适用规定长期存在的不合理的问题。不过，该《规定》仍然存在需要改进的方面。 关键词：法律适用；可操作性；涉外民事；涉外商事；合同纠纷 中图分类号：DF961 文献标识码：A　文章编号：1008―2972(2008)04―0108―05 我国国际私法经过多年的发展已经有相当的进步，不过，正如有学者所认为的，其实我国的国际私法无论是在学术还是实践中都还存在着许多问题，尤其是国际私法的实践显著落后于理论的现实，立法、司法及仲裁时间与理论反差极大，理论之花远远没有结下实务之果。之所以形成此种状况，其原因当然是多方面的。在这种情形下，如何能够尽可能地提高法院在法律适用上的可操作性以实现法律适用的确定性与可预见性，在我国就显得尤为重要：这不仅是因为我国法院在司法实践中缺乏自由裁量权，也是因为我国各级法院审理涉外民商事案件的能力与经验都存在不足，缺乏操作性方面的指导，不仅可能出现法院无所适从的尴尬局面，更可能发生判决结果千差万别的不利后果，从而给我国法院形象以及司法公正带来负面影响。 最高人民法院于2007年6月11日通过并于8月8日开始正式施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(下文简称《规定》)在实现法律适用的可操作性方面具有重要的意义：其中的规定解决了我国法律规定中长期存在的模糊不清、付之阙如的问题。当然，该司法解释中仍然存在一些值得改进的地方。下面分别加以阐述。 一、明确规定了法律适用的有关事项，增强了法律适用的可操作性 《规定》明确了法律适用的诸多事项。(1)当事人意思自治选择法律的方式与时间，规定当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，可以选择或者变更合同争议应适用的法律。这种规定明确了选择法律的时间要求，既充分地满足了当事人选择法律的要求，也符合司法实践，不至于对法院的审判活动的正常进行产生不利影响。(2)再一次明确肯定了特征履行原则，并加以进一步的扩展。1987年最高人民法院曾经在对1985年《涉外经济合同法》所作的司法解释中规定了特征履行原则，并且细化为十三种合同形式，为法院在适用最密切联系原则上提供了极强的操作性。最密切联系原则的本质特征就在于其灵活性，它摆脱了传统冲突法规则所具有的僵化与机械，使法院能够依据案件的具体情形来适用法律，从而实现冲突法的实质正义。不过，其所具有的灵活性却会给法院形成极大的自由裁量权，而法院(法官)能否全面、公正与合理地理解合同以及可能适用的法律，会使不同法院在最密切联系原则的适用上产生截然不同的结论，从而使同类案件甚至同一个案件在不同的法院中出现不同的判决结果。因而，各国在最密切联系原则的适用上都采取了一些限制性措施，英美法国家一般规定了一些指导原则与标准，如美国《第二次冲突法重述》中对最密切联系原则规定了应考虑的七项原则。而大陆法国家则采用了与它们的法官缺乏自由裁量权的传统比较一致的做法，规定了特征履行原则：由法律根据合同的特征事先规定特征履行方，而特征履行方所作的行为地就被认为是合同的最密切联系地，该行为地法则为合同的最密切联系地法。这种特征履行原则具有很强的确定性，为法院提供了极强的可操作性因而符合大陆法国家的实践。我国也曾经采用了特征履行原则以确定最密切联系原则，但后来在1999年《合同法》通过而原先包括《涉外经济合同法》在内的三个合同法被废止后，最高法院对该问题采取了沉默的态度。(3)法律规避。(4)公共秩序保留。(5)外国法的查明等。上述内容在法律适用上具有重要意义，而且它们在适用上的准确与否可能会直接影响到案件结果的公正性。在我国相关法律缺乏明确、具体的指导性规定的情况下，最高人民法院的《规定》能够极大地增强司法的操作性。 法律规避是国际私法适用中的一个重要制度，其主要目的是防止当事人的法律规避行为而导致其所期望的法律得以适用。这是“欺诈使一切无效”法律理念在国际私法中的运用与具体表现，从而事实上使当事人的不法期望难以实现。那么，在法律规避上存在着一个对该行为加以否定之后，应适用何种法律来调整该当事人之间的法律关系的问题。从理论上分析，适用原本的法律即在当事人未进行法律规避行为时本应适用的法律是最为恰当与合理的，因为它符合了法律规避制度所意图纠正当事人法律规避行为可能产生的效果的本意。不过，事实上，大多数国家的法律只规定适用本国法。究其原因，主要是与各国在法律规避上只规定规避本国法律的行为无效不无关系。换句话说，就是各国只规定了规避本国法律的行为，而对规避外国法律的行为不置可否。 最高人民法院在1988