外商投资准入备案制进深解析.PDFVIP

外商投资准入备案制进深解析 何秋婷、蓝旖琳 2016 年9 月3 日，全国人大常委会通过了对《外资企业法》、《中外合资经营企 业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》的修改，决定将不涉及国 家规定准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，由审批制改为备案制，自2016 年10 月1 日起施行。为配合备案制度的推行，10 月8 日，商务部发布《外商投资企业 设立及变更备案管理暂行办法》（“暂行办法”），并于公布之日起实施。 一直以来，外商进入中国市场都实行审批制，相关法律法规虽时有修改，但总体而 言变化不大。伴随着“准入前国民待遇加负面清单”模式逐渐演变成国际投资规则发展的 新趋势，我国于2013 年也在上海自由贸易区开始了备案制的试验。2015 年，国务院办 公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（“自贸区负 面清单”），在上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区试验实行备案制加负面清 单的管理模式。到2016 年10 月，上海自贸区的试验期限届满，其余自贸区的试验也历 时1 至2 年，“准入前国民待遇加负面清单”这种管理模式的可行性得到了验证，正式在 全国全面推广的时机已经成熟。本次修法，标志着中国外商投资准入正式进入备案制时 代的历史性变革。 一、备案制的含义和适用范围 （一）备案制的含义 暂行办法和自贸区负面清单组成了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资准入管 理模式，即政府以清单的方式明确列出禁止和限制外商进入的领域、行业。清单外的领 域、行业，按照“内外资一致”原则实施管理，将国民待遇原则的适用扩展至外资企业设 立前的阶段。 （二）备案制的适用范围 在全国范围内适用的备案制度调整着不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外 商投资企业的设立及变更，而涉及准入特别管理措施的外商投资企业仍需沿用《外商投 资产业指导目录》（“指导目录”）有关规定或自贸区负面清单规范相应的投资行为。指 导目录中限制类和禁止类，鼓励类中有股权要求、高管要求的条款，以及专门适用于四 大自贸区的自贸区负面清单则规定了在特定地域内实施准入特别管理措施的领域、行业 的范围。需要特别指出的是，未列入自贸区负面清单或指导目录中限制类和禁止类的领 域、行业，在实践中也并不必然代表该领域完全对外资开放，即也可能存在着不适用备 案制的情形。外国投资者在投资前，除了自贸区负面清单外，还需要结合指导目录、国 务院于2014 年发布的《政府核准的投资项目目录》（“投资项目目录”）、发改委和商 务部于2016 年发布的《市场准入负面清单草案（试点版）》（“市场准入负面清单”） 及其他相关法律法规规章等判断相关领域、行业是否允许外资进入。 暂行办法允许企业选择在领取营业执照前或领取营业执照后到相关机构办理备案， 国家工商总局发布的工商企注字［2016］189 号也申明，商务部门的备案证明不再是企 业进行工商登记的前置条件。 二、备案制适用的例外情形 审批制改为备案制缩短了外资企业设立的时间，投资人在网上自行申报信息办理备 案，最快在3 个工作日内即可完成。这些改革都极大地便利了外资企业。当然，暂行办 法已经出台一个月，实践中存在的排除备案制适用的各种例外情形仍然较为复杂，需要 外国投资人理解和关注，本文试解析如下。 （一）指导目录及投资项目目录要求适用审批管理的领域 指导目录规定了鼓励类、限制类、禁止类领域，其他属于允许类，其最新一次修订 由国家发改委和商务部于2015 年颁布。发改委和商务部于2016 年10 月8 日发布公告 明确：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按指导目录中限制类和禁止类， 以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。对于以上领域，外国投资的市场 准入，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。 指导目录在全国范围内普遍适用，在自贸区则是特别适用。涉及四大自贸区时，为 配合自贸区更灵活地对外开放，国发［2016］41 号文针对指导目录中的15 类特别管理 措施作出了暂停实施的重大调整，即这15 类限制在四大自贸区获得了不同程度的解禁， 允许适用备案制。然而，对于在四大自贸区并未获得解禁的指导目录中的其他限制类和 禁止类，仍将继续纳入审批管理。 此外，投资项目目录在全国范围内普遍适用，在自贸区也是特别适用。涉及四大自 贸区时，只要是负面清单之外的领域，则暂停实施对外商投资按金额及类别的政府核准