关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律存在的问题及完善的建议..docVIP

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律存在的问题及完善的建议 王连东 近年来，随着我市经济的快速发展，建筑业已经成为我市国民经济的支柱产业。在建筑业快速发展的同时，也暴露出诸多问题，尽管最高人民法院分别于2002年6月20日、2004年9月29日出台了法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称[2002]16号司法解释）和法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称[2004]14号司法解释），对相关问题进行了规范，促进了房地产市场的健康发展，维护了正常的交易秩序。但由于上述两司法解释规定本身的缺陷，仍然存在亟待规范的问题，结合审判实践，提出如下意见。 一、[2004]14号司法解释存在的问题及修改建议 （一）[2004]14号司法解释第一条第（一）项与第五条规定的矛盾问题。[2004]14号司法解释第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。该解释第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该解释第五条是对第一条第（一）项的补充和进一步解释，也即根据合同效力补正的原则对第一条作出的规定。没有取得建筑施工企业资质和超越资质等级，究其本质都是没有取得相应的资质，都是违反法律、行政法规定的强制性规定的行为，根据合同的效力补正原则，应当对未取得建筑施工企业资质的承包人在建设工程竣工前取得相应资质的给予公平的保护，不应厚此薄彼。最高人民法院于2005年6月18日公布的法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。该条规定与[2004]14号司法解释第一条的规定，其实都是关于市场主体资质条件的合同效力性条款，而两个司法解释对相类似的问题，却适用不同的处理原则，难免有失公平。基于以上理由，建议将[2004]14号司法解释第五条修改为：承包人没有取得建筑施工企业资质或超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。以体现类似问题相同对待的司法公平原则。 （二）[2004]14号司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而第八条第（四）项规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。换句话说，也即按照第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程行为无效。而按第八条第（四）项规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的，发包人可以请求解除建设工程施工合同。这两条规定违反法律规范条文精神应前后一致的逻辑上矛盾而且也违反了法学原理，第八条规定发包人可以解除合同，因解除合同的前提是合同有效，该第八条规定认可了承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同为有效合同。合同无效的法律后果是相互返还或折价补偿，审判实务中，审理建设工程施工合同纠纷案件，一方主张合同无效，另一方主张合同解除，将给法官适用法律造成困难。鉴于以上理由，故建议删除[2004]14号司法解释的第八条第（四）项关于“承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的规定”，以体现法律规范立法精神的一致性。 二、[2002]16号司法解释在适用中显失公平的问题 建筑施工企业工程款拖欠，制约着建筑市场健康发展，合同法第二百八十六条的规定，赋予了建设工程施工合同承包人以建设工程价款优先权，为施工企业及时收回建设单位拖欠的工程款提供了新的司法救济途径，给了建设工程承包人以有力的保护。[2002]16号司法解释针对合同法第二百八十六条作出了更为详细的规定，对合同法作出了扩张性的解释。由于该司法解释规定较为原则，出现了实践中适用该解释显失公平的问题。 （一）建设工程承包人优先受偿权优于抵押权存在的问题建议 工程承包人的优先受偿权优于抵押权，若作为权宜之计损害不大，但若作为长久之计将极大损害抵押担保制度作用的发挥，不利于促进交易，也不利于发挥在建工程的经济效用，使承包人正常融资渠道受阻，而且催生了现实中的非法集资建房