专利犯罪刑事政策的刑法化-由隐性步入显性.pdfVIP

专利犯罪刑事政策的刑法化 ： 由隐性步入显性 王宗光* 内容摘要 ：刑事政策并非刑 法难 以逾越 的樊篱，就专利犯 罪而言 ，贯通刑事政策与刑 法体 系 不仅具有理论根据 ，也具有现 实需要 ，专利犯 罪的刑事政策应 当向从严从厉转变。 专利犯 罪 刑事政策的刑法化 包括 隐性和显性两条路径 ，前者主要 包括专利刑法保护法益理论的调整、 “假 冒专利”和“情节严重”的妥 当解释等方式 ，后者则 包括完善刑事实体法、刑事程序 法和加 强犯罪预防等措施 。 有效控制和减少专利犯罪，需要专利犯罪刑事政策从 隐性和显性两方面 入手 ，考虑到 当前刑法条文 中只有假 冒专利罪一罪的现 实，刑事政策显性刑法化的思考应 当 予以重视 。 关键词 ：专利犯罪 刑事政策 隐性刑法化 显性刑法化 引 言 专利犯罪刑事政策是指为惩治 、预防专利犯罪 ，针对侵害专利管理制度或者侵害专利权人合法 权益的犯罪行为 ，由国家主导制定和实施 ，以刑事制裁手段为中心的综合性 的措施 。 在刑事政策与刑 法 的关系方面 ，自德 国的“罗克辛贯通 ”理论提出之后 ，刑事政策与刑法之 间已经越来越呈现 出一种 特有 的亲密关系 ，并被广大学者和立法者所接受 。 刑法并非刑事政策不可逾越 的樊篱 ，刑事政策的刑 法化 ，尤其是刑事政策以一种 目的理性 的路径悄然进入刑法 ，已经成为一种现实。 刑事政策对刑法的 影响既有显性 的外在表现 ，也有隐性 的内在作用 。 相应 的，专利犯罪的刑事政策对专利犯罪刑事立法 和司法也具有显性和隐性两类机能 。 前者如专利犯罪 的刑事政策对刑事立法 、司法和预防方面的影 响 ；后者如专利犯罪 的刑事政策对刑法解释产生影响 ，尤其是对主观 的构成要件要素和规范 的构成 要件要素的理解 。 另外 ，专利犯罪刑事政策还可能影响刑法理论 的重组整合 ，未来在当前德 日学界讨 论激烈 的交通刑法 、医疗刑法 、环境刑法之外 ，发展 出具有 自身特点的专利刑法或知识产权刑法也未 尝可知 。 从某种程度上说 ，专利犯罪刑事政策的刑法化过程就是打通专利犯罪刑事政策与专利犯罪 刑法之间的壁垒 ，实现专利犯罪刑事政策作用于刑法从隐性步入显性 的过程 。 那么 ，单就专利犯罪而 言 ，除抽象理论 的因素之外 ，为何要实现刑事政策与刑法之间的贯通 ，专利犯罪刑事政策如何对专利 *同济大学法学院博士研究生 。 ·56 · 万方数据 专利犯罪刑事政策的刑法化 ：由隐性步入显性 犯罪刑法产生隐性 的作用 ，这一隐性作用又如何 向显性作用过渡 ，值得思考 。 一 、贯通专利犯罪刑事政策与刑法 的必要性 传统刑法往往强调刑事政策与刑法 的分野 ，出于保 障人权 的考虑 ，尤其重视刑法对刑事政策 的 限制作用 ，要求刑事政策不能超越刑法而适用 。 由于刑法本身 的法定性与滞后性 ，就难免造成刑法 文本落后于司法实践 的问题 ，以致降低 了刑法具体适用 的灵活性 。 事实上 ，罪刑法定原则 的精神实 质在于有利于被告 的原则 ，在不违背这一原则 的情况下 ，承认刑事政策对刑法 的指导作用 ，并不存 在根本性 的问题 ，刑法 中坚持从 旧兼从轻 的溯及力原则就是例证 。 在有利于被告人 的向度上承认刑 事政策与刑法体系的贯通性 ，不仅仅具有抽象上 的理论依据 ，而且具有现实 的必要性和可行性 。 具 体如下 ： （一 ）扭转刑事立法保护不足的现实需要 专利犯罪包括专利管理犯罪和专利侵权犯罪 。 在专利侵权犯罪上 ，我 国 目前刑法和专利法上 明 文规定 的专利犯罪只有假 冒专利罪一个罪名 。 在刑事处罚 的力度上 ，现行刑法只对假 冒专利罪配置 了最高为3年的有期徒刑 。 刑法和