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担保法 担保法 概述 l?担保的定义——是为使债权人的债权得以实现，通过法定或约定的方式，用特定人的信用或者财产，保障债务人履行债务的法律制度。 l反担保——第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人（或债务人以外的第三人——司法解释）提供反担保。（为了保证追偿权的实现） 担保合同 l主合同无效担保合同无效，担保合同另有约定除外。 l担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人依其过错大小承担相应责任。 l担保应订立书面合同。 可以担保的情况 仅限于债权人需要以担保的方式保障其债权实现的借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动。 担保的种类 人之担保：保证 物之担保：抵押、质押、留置 钱之担保：定金 保 证 定义——是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 l 注意： ——保证人是主合同以外的第三人（包括法人、其它组织或公民） ——国家机关、事业单位不得为保人（否则担保合同无效） ；企业法人的分支机构、职能部门在书面授权情况下和授权范围内可以作保人 ——董事、经理违反公司法规定（60条），以公司资产担保的，担保合同无效 ——只能以保证人的财产作担保 ——同一个债务有两个以上保证人的，按保证合同约定承担保证责任（没有约定？） ——承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿 保证的方式 ◇一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任  ◇连带责任保证：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 不能担任保证人的民事主体 1、国家机关， 2、以公益为目的的事业单位、社会团体， 3、企业法人的分支结构、职能部门。 保证责任 1、范围： 主债及利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用。 2、主债转让的影响： 债权转让无影响，债务转让须经保证人的同意。 3、期间：6个月 ；但对连续发生的债权，可以随时书面通知终止之。 4、与物权担保并存： 对物权担保以外的债权承担责任；放弃物权担保的，在该范围内免除责任。 保证中的几个问题（1） ——保证方式约定不明，视为连带保证责任。 ——保证人享有债务人的抗辩权。（即使债务人放弃抗辩权） ——保证期间，债权人转让主债权，保证人仍承担保证责任。 ——保证期间，债权人许可债务人转让债务，应取得保证人的书面同意，否则不再承担保证责任。（除非保证合同另有约定） ——债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（司法解释对此有详细解释） 保证中的几个问题（2） ——一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 ——在合同约定的保证期和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。（第25条） 一般保证的保证人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（解释34条） ——连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 ——债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任 ——保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债务履行期限届满之日起2年（主要是针对银行） 保证中的几个问题（3） ——有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 ——同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 案 例 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?　 A．丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意　　B. 丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责