关于设立基金公司制和合伙制的比较.doc

关于设立引导基金创业投资基金 组织形式公司制、有限合伙制比较 一、法律依据 公司制：《公司法》； 合伙制：《合伙企业法》。 结论：按公司制、有限合伙制设立与运作引导基金创业投资子基金均符合国家法律。 二、公司制、有限合伙制的本源特点 （一）合伙企业典型特征。 一是成立基础的人合性。合伙企业的本质特点是全体合伙人基于合伙协议而聚合在一起，由于它本身并不是独立的法人，故必须依附于参与合伙的各个合伙人才能存在。合伙企业的“人合性”特点使得任何一个合伙人的退伙都会导致合伙解散，因此合伙企业的稳定性较差，通常难以长期存续。此即所谓“人存政举，人亡政息”。 二是共同承担责任与义务所带来的“权利与义务、责任的相对性和模糊性”。由于合伙企业不是独立的法人，因此，在实际运作中，只能以所有合伙人的名义，共同行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任。这不仅导致每个合伙人都需要承担无限责任以及法律上的复杂性等问题，而且还导致所有合伙人的“吃大锅饭”心态。一方面，在经营决策上，往往陷入“群龙无首、议而不决”的局面；另一方面，在承担责任上，没有人真正承担责任。另外，由于合伙企业是各个合伙人的聚合，一旦合伙企业侵害了某个合伙人的利益，该合伙人还无法对合伙企业提起诉讼（否则，就成了自己告自己）。正是由于合伙企业具有“权利与义务、责任的相对性和模糊性”特点，决定其主要适合于各合伙人之间可以独立作业，且权利、义务与责任比较容易划分的的合作关系（如合作从事法律事务、会计事务）等。 三是管理的人治性。 有限合伙将合伙企业中的合伙人分成了两类，一类由于不参与合伙企业的日常管理，故只需对合伙企业的债务承担有限责任；一类由于参与了合伙企业的日常管理，故仍需对合伙企业的债务承担无限责任。有限合伙相对于普通合伙的最大优点，是排除了那些并不参与合伙企业日常管理的合伙人可能需要为合伙企业债务承担连带责任的风险，因此，有利于吸引投资人以“有限合伙人”身份对其进行投资。 但是，就典型意义上的有限合伙企业而言，其制度优势仍主要局限于排除“有限合伙人”对合伙企业债务承担连带责任的风险。至于前述有关合伙企业的三大先天缺陷并没有从根本上予以解决。 例如，由于有限合伙企业对各个合伙人的依附性以及合伙人自由交易投资份额的不可能性，使有限合伙企业的稳定性仍是一个问题。 再如，虽然合伙事务交由普通合伙人代理了，但是在各个普通合伙人之间，仍然存在着普通合伙企业所固有的“权利、义务与责任的相对性和模糊性”。事实上，一个拥有5个普通合伙人的有限合伙企业，与一个拥有5个合伙人的普通合伙企业相比，它们在“权利、义务与责任的相对性和模糊性”上，其实是完全相当的。 第三，由于有限合伙仍未建立法人治理结构，故在管理上仍然主要靠“人治”。即使在排除“有限合伙人”对合伙企业债务承担连带责任的风险这一点上，它所体现出的优势也是十分有限的。因为，“有限合伙人”一旦享受有限责任的保护，就不能再参与合伙企业的日常管理。所以，以“有限合伙人”身份投资于有限合伙企业的，仍然仅限于对“普通合伙人”高度信任的少数投资者。 创投基金作为一种“资金集合体”，其本质特点是“资合性”。就此而言，它与合伙企业的“人合性”特征，原本是格格不入的。 （二）公司“资合”机制 公司：“资合性”的现代企业制度： 一是“公司是独立法人”。由于公司在法律上具有了独立的法人地位，所以公司可以像自然人一样，作为社会的基本细胞参与经济活动，既可以独立地行使经济权利，又能够独立地履行经济义务、承担经济责任。这不仅为公司开展业务活动带来了极大的便利；而且由于公司被赋予的独立的法人财产权不会因为某个股东的退出而受到任何影响（股东一旦对公司出资后就仅仅拥有公司的最终所有权即股权，故不能对公司的法人财产行使权利，在其想退出公司时也通常只能转让其所持有的股权），，所以公司从根本上克服了合伙企业缺乏稳定性的不足。 二是公司的有限责任，为明晰公司参与各方的权利、义务与责任奠定了基础。由于公司全面实行了有限责任，使得公司的所有股东均只需以其自有财产为限对其债务承担责任。这样，公司的所有出资人均可享受有限责任的法律保护，因此，公司能够最大限度地调动广大投资者的积极性。虽然公司自身也只需承担有限责任，但公司管理团队失职，同样需要承担民事乃至刑事责任。此外，由于公司已经独立于公司股东，所以，一旦公司侵害了股东的权利，股东就可以对公司提起诉讼。此即法律上所通行的“派生诉讼”。 三是在公司经营管理中逐步确立起法人治理机制，为体现法治精神的专家管理奠定了制度基础，从而得以避免合伙企业的人治管理。在公司的法人治理机制中，既形成了股东与董事会（或执行董事）、董事会（或执行董事）与经理之间的双重委托—代理关系，从而能充分发挥代理方的专家管理优势；又构建起委托方对代理方进行有效约束的机制，以防范委托