中国国际私法学术史研究 - 中欧法学院.pdf

中国国际私法学术史研究 ——1949～1978年的国际私法 曾 涛∗ 在漫长的历史过程中，中国古代发展了独特的涉外法律制度。唐代最早出现了关于内外 1 法律适用的指导性原则，即“化外人相犯”的规定，唐之后的各朝，基本上都在涉外立法 中对此作了既有继承又有创新的规定，从而构成了中国古代特有“化外异制”涉外法律制度。 中国古代于清末以前，并未有近代西方式的国家主权观念，中国古代内外观念也远非现代意 义的内国与外国，将“化外人”等同于外国人是不甚准确的，也不能简单地将唐代“化外人” 规定视为世界上最早的国际私法成文立法，但应该说此种古代中国式的解决涉外法律问题的 原则与近代国际私法理念暗合，体现了那一时代中国在处理涉外交往方面开放的心态和高超 的立法技术。 从明朝末年以来，西方国家开始与中国接触并且交往逐步加深。中国延续了几百年甚至 上千年的涉外法律制度开始受到来自西方的不同观念的挑战，这种观念是建立在一种与传统 中国完全不同的国际观和国家观上的。随着涉外法律领域的矛盾冲突不断加深，特别是清乾 隆朝以来，中国传统的涉外法律制度被西方国家以各种理由、各种方法侵蚀着，涉外法律秩 序发生着改变，中国的涉外法律制度开始了艰难的近代化进程，在这种背景之下，西方法学 中的国际私法逐渐被引入中国。 晚清一系列不平等条约的签订，让一部分有识之士开始认识西方的法律。在中西交涉的 过程中，为了达到“以夷法治夷”的目的，国际公法的输入成为晚清当局的当务之急。美国 传教士丁韪良翻译的《万国公法》揭开了中国输入国际法的序幕，同期多部国际法著作翻2 译出版，其中部分论著也论及到了国际私法问题。 19世纪末《各国交涉便法论》在中国翻译出版，西方国际私法学逐步被译介到中国， 3 国人对于国际私法学始有零星且不甚准确的认识。《各国交涉便法论》是中国近代以来输入 4 的第一部国际私法著作，全书共六卷，四十八章，由英国人傅兰雅译，钱国祥校，该书与 5 6 《各国交涉公法论》实际上同属一部英文原著。《各国交涉便法论》涉及的内容相当全面， ∗ 文章发表于《国际法学论丛》，第5卷，方正出版社2007年10月。 1 《唐律疏议·名例》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”根据这 一法律规定，涉外法律问题在来自相同地域的“化外人”间发生的情况下，适用同类“化外人”的“本俗 法”，来自不同地域的“化外人”之间则适用唐律，许多论著认为这是世界上最早的国际私法立法。 2 该书原名《国际法原理》，美国法学家惠顿著，初版于1836年，为当时最新的国际法著作之一，是近代 中国第一部全面介绍西方国际法的译著，该书主要论及国际公法学，其第二章“论制定律法之权”则为国 际私法学部分。 3《各国交涉便法论》是根据英国人费利摩巴德的国际法著作翻译的，由上海江南制造局出版发行。 4 傅兰雅（John Fryer，1839─1928）英国人，1863 年担任同文馆英文教习，1868 年受聘为上海江南制造局 编译，先后翻译了英文原著一百四十三种。 5 该书英文原著名为Commentaries upon International Law，前三卷译作《各国交涉公法论》，主要是国 际公法的内容；第四卷作者独立命名Private International Law or Comity，译作《各国交涉便法论》。 6 关于《各国交涉便法论》参见李贵连、俞江：《简论中国近代法学的翻译与移植——以我国第一部国际私 法译著为例》，《继承与创新〈法律史论丛〉》第八辑。 该著作专门论述了不同国家人民交往的法律规则，主要是解决各个国家间交往的法律选择适 用问题，这种近代西方国际私法解决问题的思路是中国古代涉外法律所没有的，基于此所构 建的理论体系对于中国来说自然也是全新的。 这一阶段的国际私法论著一方面属于西译中述的作品，即外国译者（以传教士为主）