伍、法律渊源.DOC

伍、法律淵源 一、法源與法律的淵源 （一）法源的意義：所謂法源是指法律產生的來源，又稱法律的淵源，由本 質觀察，即是法律構成的材料，就法律實用與研究的立場而言，法源即是研究、 適用法律者所由汲取的泉源。 （二）法源的學說：法律之淵源為何？自古至今，意見紛歧，但仍以法律存 在形式為通說，茲略述餘下： 1.從法律的效力探求法源者：認為法源即為法律效力的淵源。因此，主張神 意說法者認為法的效力是出於神意；主張命令說的認為法的效力出於統治者的命 令；而主張主權在民說的，則認為法律的效力出於民意。 2.從法律的內容探求法源者：認為法源即是構成法律的實際內容，舉凡習 慣、宗教、禮儀、道德、法理、學說等，均包含在內，又稱為法律的實質淵源。 3.從法律形式探求法源者：認為法源是具有一定形式的行為規範；亦即各種 社會生活規範，欲發生法的效力，必須具有某種形式，例如我國民法第一條規定： 「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」另《中華人民共和國 民法通則》第一章第六條：「民事活動，必須遵守法律，法律沒規定的，應當遵 守國家政策。」即是明訂民事法規的法定形式淵源為法律條文、習慣及法理或中 共所謂的政策。此種以形式決定法的淵源者，又稱為法訂淵源。 4.從法律的形成歷史探求法源者：認為法源即是構成法律的歷史資料，因為 法律是人類社會生活的規範，欲了解人類社會生活的變遷與過程，必須從法律演 進的經過，以探求法律形成的淵源，此種法源，又稱為法律的歷史淵源。 （三）直接法源與間接法源：法源既以法律之存在形式為通說，此說又可分 為直接淵源與間接淵源： 1.直接淵源：及可以直接發生法律效力者，稱為直接淵源。又稱為成文法法 源。如憲法、法律、命令、自治法規、條約等。 2.間接淵源：即須經過國家承認，使能發生效力者，稱為間接淵源，又稱為 不成文法法源。如習慣、法理、判例、學說等。 二、直接法源（成文法源）的種類 （一）憲法 憲法是國家的根本大法，舉凡國家與政府的形式及其組織，人民的權利與義 務等，莫不包含在內。由於所涉及的範圍甚廣，不可能鉅細靡遺，逐項規定於憲 法法典之中，只能擇其重者加以規範，其他則另以法律加以規定；憲法條文中， 常有「以法律定之」、「依法」或「依法律」等文句，根據這些規定，可以制定其 他各種法律，所以憲法是產生法律的首要淵源。 （二）法律 「法律」，有兩種意義，廣義的法律，泛指憲法、立法院通過的法律及行政 機關制定的規章，一般用語所謂「法」、「法制」、「法規」等，均是廣義的用法。 狹義的法律，專指立法院通過，總統公佈的法律。我國憲法第一七０條規定：「本 憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公佈之法律。」中央法規標準法第四條 規定：「法律應經立法院通過，總統公佈。」因此，民法、商法、刑法、民刑事 訴訟法......等成文法，均是狹義的法律。此種法律，亦可授權制定其他法律，例 如行政院組織法第三條第二項規定：「各部及各委員會之組織，以法律定之。」 29 又例如土地法施行法及兵役法施行法各是依土地法、兵役法授權所制定。所以， 法律亦可以成為其他法律發生的淵源。 （三）命令 命令之所以可成為法原，原因在於： 1.國家法律（狹義的法律）雖多，但是社會現象極為複雜，法律只能訂其原 則、綱要，不能涵蓋全部細則，恆有以行政規章補充的必要。 2.社會現象時有變化，而立法機關制定法律，程序甚為複雜，且一旦立法， 亦未便於輕易修改，因此，亦有必要授權行政機關因時制宜，以訂定合於實際需 要的行政規章，俾濟法律之窮。 3.現代社會，專門性、技術性的法規日益增多，立法者未必均具有充足的專 業知識，往往只能制定抽象的基本原則，而將具體的詳細內容，交由具備專門知 識或技術的行政部門，以命令作詳細的規定。 （四）自治法規 自治法規係指地方自治事項的法令規章而言。即地方自治團體，基於自治權 之授與，而由其立法機關依一定程序制訂之法規。依我國憲法，自治法規之基本 法為省縣自治通則，由立法院制訂，係屬國家法律之位階。再依省、縣自治通則， 由省、縣民代表大會分別制定省、縣自治法。至於省法規及縣單行規章則分別由 省議會及縣議會制定。這些自治法規都具有法律效力，唯有兩種限制： 1.自治機關所制定的自治法規，均不得與國家法令抵觸，抵觸者無效（憲法 一一六、一二五）。 2.該自治法規之效力，僅及於該自治單位所管轄之區域。 （五）條約 國家與國家間所締結的契約，即是條約。條約是否能直接拘束締約國的國 民？立法例上有兩種不同的制度： 1.不直接生效制：認為條約經批准後，固然對締約國直接生效，但欲對締約 國的人民生效，尚須制定國內法方可，否則，條約與國內法律抵觸，法院只能適 用國內法。 2.直接生效制：認為條約經批准後，與國內法有同等地位，直接拘束締約國 人民。 十二、國際條約與法源的關係