从一起案件看虚假广告与虚假宣传区别.docVIP

从一起案例看虚假广告和虚假宣传的区别 一、案件基本情况 2009年9月1日，我局检查大队执法人员在依法对当事人位于石狮市西环路灵山村的经营场所进行检查时，发现当事人涉嫌利用广告对商业信誉作引人误解的虚假宣传的不正当竞争，我局即予以立案调查。 经查，当事人付某经工商部门核准登记的是个体工商户营业执照，字号名称为石狮市**形象企划服务部。2009年7月，为了显示其实力，增强影响力，以招徕顾客、增加业务，当事人散发宣传材料对其商业信誉及广告服务进行宣传，该宣传材料的封面有“**广告标识有限公司”字样，宣传材料上附有一张名片，主要内容有“**广告标识有限公司 **文化传播”等。宣传材料的主要内容有：“**广告制作有限公司是一家以企业标识、周围环境导向标识……的功能型技术企业。盛世唯红拥有金属标识车间 引进国内先进技术制造的全数控等离子机械 吸塑标识车间 亚克力丝印中心 霓红灯LED制作车间 电脑雕刻车间”等。实际上当事人并没有宣传材料中所称的亚克力丝印中心、霓红灯LED制作车间，也没有宣传材料中所称的全数控等离子机械。 我局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款、《福建省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法》第二十二条第一款的规定，决定责令当事人立即停止对其商业信誉作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，消除影响，并对当事人处以罚款人民币壹万元。 二、关于该案件的争议焦点 在我局检查大队查办该案的过程中，对该案的定性和处罚有两种不同的意见。第一种意见认为：这是一种发布虚假广告的违法行为。付某设计和发布的广告册中宣传的主体性质、经营设备等内容不真实，含有虚假的内容，严重误导经营者和消费者，属于《广告法》和《广告管理条例》规定中的利用广告弄虚作假、欺骗用户和消费者的违法行为，应依据《广告法》、《广告管理条例施行细则》的规定，责令其在相应范围内发布更正广告、并视情节予以通报批评、处以违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下罚款或处以广告费1倍以上5倍以下罚款。 第二种意见认为：这是一种利用广告对商业信誉做引人误解的虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。付某为了扩大影响力、招徕顾客、增加业务，自己取得的是个体工商户的营业执照，却宣传自己是一家广告公司，并谎称自己拥有亚克力丝印中心、霓红灯LED制作车间及全数控等离子机械等，使广大经营者和消费者误以为其实力雄厚，社会知名度很高，从而产生信任，进而获得更多的市场交易机会，扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定进行处罚。 三、案件评析 《广告法》虽然是特殊法，是规范广告行为的专门法律，但需注意的是，该法规范的并不是所有广告行为。《广告法》对广告的定义是：本法所称广告，是指经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。因此，适用《广告法》所规范的广告行为，必须要具备以下条件： 主体是经营者或者服务提供者； 支付费用； 通过一定的媒介和形式发布； 规范的是商业广告（广告分为商业广告和非商业广告两种）； 直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。 五个要素缺一不可，否则就不是《广告法》所规范的广告行为。而在这个案件中，当事人的广告行为只符合前面四个要素，其宣传的并不是自己所推销的商品或者所提供的服务，而是对自己的规模、实力、商业信誉、经营设备等作虚假的宣传。虽然其广告宣传的最终目的是为了推销自己的服务，但在该广告宣传中并未涉及所提供服务的内容，从宣传材料的封面、整体内容、发布对象来看主要是介绍该广告服务部，其行为不是《广告法》所指的广告行为。 《反不正当竞争法》第九条所调整的客体是有关商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，客观方面表现为利用广告或其他方法做引人误解的虚假宣传的行为，主体是所有商品经营者。笔者认为，虚假宣传行为的构成要件有：1、行为主体是经营者；2、行为的客体是公众；3、行为人的主观方面表现为故意或过失；4、行为的客观方面表现为对商品或者服务作引人误解的宣传。这里误解的判断标准是以一般公众的认识为标准，工商部门对是否造成误解不负举证责任，造成误解是法律上对发生可能性的推定。本案中当事人付某的行为符合了以上四个构成要件。 而《福建省实施中华人民共和国反不正当竞争法办法》第七条第一款对虚假宣传行为作出了更具体的列举式规定：经营者不得利用广告或者下列方法，对其商业信誉或者商品的价格、质量、性能、用途、数量、规格、等级、成份及其含量、制造方式、制造日期、有效期限、生产者、产地、销售服务等情况