09春刑法专题考前辅导.doc

09春《刑法专题》考前辅导 考试题型：选择（单选、多选）论述、案例分析 罪刑法定思想的全面贯彻 一、刑法第3条第1款：要求严格执法，所谓“缓于起诉”等都是违法的。 刑法第3条第2款：法无明文规定的，不得定罪。 掌握罪刑法定原则的涵义和实践意义，并掌握与西方罪刑法定原则的区别。 依法强化司法权；依法制约司法权的对立统一。（两点论） 刑法的任务：打击犯罪，对被告人利益的保障也是在打击犯罪中产生的。 二、明文规定：明确的在法律用语的逻辑含义之内规定。（文字规则） 法律一般处理典型例，不处理非典例，并非对被告有利的解释。 单位犯罪的立法发展与司法实践 一、单位犯罪最出现于1987年的《海关法》中，犯以罚金的处以罚金。这是首次具有单位犯罪立法的先例。在贪污贿赂犯罪中新规定了单位犯罪，97年《刑法》新规定了达127个罪名，但单位犯罪的程序法却没有，实践中参照自然人犯罪的程序法。 二、单位犯罪的构成条件、特征： （一）形式条件：以单位的名义对外从事犯罪；为单位谋取利益。与个人意志的区。 （二）单位犯罪的主体范围： 1、国家机关作为犯罪主体理论上值得研究 2、私有公司。私有企业能否作为犯罪主体也有争议，法律现有规定在一定范围内（具有法人资格）可以作为犯罪主体。 3、分支机构、内设部门可否作为单位犯罪主体（无独立资产）。理论上不应作为单位犯罪主体；实践上可以成为单位犯罪主体。 4、单位犯罪的例外： （1） 成立公司企业的目的是为违法犯罪活动；或公司企业成立后主要活动是违法犯罪的，全部按个人犯罪处罚。 （2） 单位死亡的：不再起诉单位，追究单位中的直接责任人或主管人员，按单位犯罪处理。 三、正当防卫： （一）公民在来不及请求司法机关保护本人利益的自立救济行为。 性质：私立救济行为。 （二）警察防卫不属正当防卫，是履行权力的公共权力，其行使须有法律依据。 正当防卫是公民的权利，不是义务，不致违法犯罪。 （三）当面临精神病人不法侵害时，如何处理？ 正当防卫的设立目的是：个人利益遭受不法侵害时的私权。 四、防卫过当：正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害。 1、表现为：行为过当、结果过当。“不应有的损害”界限不清。 刑法第20条：明显超过必要限度。（不明显的仍为正当防卫） 造成重大损害。（防卫致轻伤属防卫） 结果过当较过去明确，但行为过当仍缺乏可操作性，但这不是立法问题，是司法问题。“明显”的意为鼓励正当防卫，且立法过程难以加以具体明确，争论大的不能认为防卫过当，应采到绝对多数或一致认为的认定原则，设立“明显”的目的即认为在合理范围内超越是合法的、必然的。且应立足于当时的情况考虑，不能只凭结果判断，只有权利行使过度，造成了难以容忍的后果，才认为防卫过当。 第3款：针对的对象是抢劫、强奸等暴力犯罪时采用无过错原则。 实际操作中5:4 、6:5 的定罪标准是不合理的。 *“公正”是相对的，不是针对个案而言。 *立法具有常态性，具有不明确性是必然的。 2、防卫过当的定罪问题： 过失致人重伤的法定刑内量刑减、免刑罚 参照 故意 普遍定为故意不合适。防卫人并不认为自己的行为是违法的，只是没有控制好。对认定为过失是有意义的，对已满14周岁未满16周岁的则不认为犯罪。 五、 犯罪未遂：犯罪的未完成形态。已着手实施，由于意志以外的原因未成犯罪实行过程中的被迫停顿。说明：（1）发生是在实行过程中，是停顿；（2）由于不得已（3）停顿构成了三个成立条件。（与预备的区别） 补充常见犯罪的认定： （一）盗窃犯罪的未遂认定标准：财产所有人是否失去对财产的控制，被告人是否控制财产所有权即为既遂。（失控+控制） 传统上公民对自己的财物有三种控制方式： 1、场所控制、区域控制（静态控制） 如：*“未出小区的门被发现”被认为既遂。 *“盗窃的是大宗物品”与物品的体积有关，体积较大，未出厂门时认为未遂，现金即认为既遂。 2、随身控制。脱离人身为失控，采用推定为既遂。 3、设定控制。行为人以秘密窃取的方式移离控制点即为既遂。 （二）受贿罪有无未遂： （1） 有约定的受贿金额，由于意志以外的原因未能得逞，按受贿未遂罪定。 （2） 认识错误，判断失误。有受贿的行为和故意，只是金额判断失误，按受贿未遂罪认定。 （三）抢劫犯罪：普通犯罪和情节加重、结果加重。 1、使用暴力致人轻伤，以取得财物金额的既遂作为标准。 使用暴力致人死亡，不以是否取得财物无犯罪未遂之分。 2、入户抢劫、抢劫银行有无犯罪未遂？ 要以财产的取得作为既遂标准。 3、敲诈勒索：既侵犯人身，又侵犯财产。以财物的取得为既遂标准。 多数在司法机关控制下交付，/让不明真相的人交付（交接方式 ） 虽以财物的交接为标准，但是否取得仍有争意。 作者