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葛龙：反思独创性在著作权法中的地位 中图分类号：D923．41 文献标识码：A 文章编号：1672--9285(2017)01一0020—06 反思独创性在著作权法中的地位¨1 葛龙‘21 【摘要】依据我国《著作权法实施条例》第2条对作品的定义，学界普遍 认为独创性是作品的构成要件之一。然而，无论在理论上，还是在实践中，这一 观点都存在诸多问题，难以自圆其说。事实上，作为“独创性”的一个判断标准—— “创造性”不应成为作品的构成要件，而作为“独创性”的另一个判断标准——“独 立完成性”则是作者身份认定的实质要件，应当归属于著作权主体制度。因此， 由“创造性”和“独立完成性”构成的“独创性”不是作品的构成要件。 【关键词】作品独创性创造性独立完成性 目前学界普遍认为，独创性是作品的构成要件之一，只有具备独创性的作品才是受著作权法保 护的作品。那么，什么是独创性?独创性的本质是什么?独创性是否应当成为作品的构成要件之一? 独创性在著作权法中的真正地位是什么?本文将对上述问题加以论述。 一、独创性的含义 什么是独创性?我国著作权制度中没有规定。从学理上看，有学者以下定义的方式对独创性加 以界定，有学者则从判断标准的角度来分析。综合各学者的表述，虽方式各有不同，但观点基本一 致。即独创性应当包含“独”和“创”两层含义，“独”是指独立完成性，“创”是指具有一定的创 造性。其中，在独立完成性方面，绝大多数学者认为“独立完成性”是独创性的含义之一，但也有 个别学者持相反意见，如有学者认为“独创性”的内涵应当仅指“创造性”，不应当包括“独立创作”。旧】 但在创造性方面，学者们的观点并不一致。概括起来，主要有三种：一种观点认为，作品是作者思 想和人格的延伸，因此，必须要具有较高的创造性；[4]一种观点认为，如果对作品的创造性要求过高， 则会导致很大一部分作品得不到著作权法的保护，因此，对作品的创造性要求不宜过高，甚至不应 对作品有创造性的要求陋1；还有一种观点认为，鉴于受著作权法保护的作品种类繁杂，对作品创造性 的要求不能采取一刀切的办法，而应当区别对待。[61显然，上述三种观点在创造性的质的规定性方 [1]本文系吉林省教育厅“十二五”社会科学研究项目阶段性研究成果，项目编号：吉教科文合字[2015]第161号。 【2] 葛龙：吉林师范大学政法学院讲师，法学硕士。 [3]参见乔丽春：《“独立”作为“独创性”内涵的证伪》，《知识产权》2011年第7期，第35页。 [4]参见韦之：《知识产权论》，知识产权出版社2002年版，第49—52页。 [5]参见张广良：《作品的原创性在司法实践中的认定》，《法律适用》1995年第8期，第11页。 【6] 参见姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权》2004年第3期，第8页。 20 万方数据 2017年第1期 北京政法职业学院学报 总第97期 面是一致的，即学者们普遍认为创造性是独创性的一个判断标准。只是在量的规定性方面有所不同， 即有的要求高，有的要求低。而笔者认为，与这种量上的争论相比，对创造性的质的判断更为重要， 即创造性到底是不是独创性的判断标准?如果是，则有必要进一步讨论创造性的高低，如果不是， 则没有进一步探讨的必要。虽然学者们已经给出了肯定性的答案，但对于其中的理由并没有做具体 说明。因此，仍有必要对这一问题加以研究。 二、创造性不是作品的判断标准 如前所述，创造性是以独创性为外衣对作品产生规定性的，那么，创造性是不是作品的判断标 准，一件作品是否需要具有创造性呢?要想回答这个问题，就必须要从创造性的含义和著作权法对 作品的实际要求两个角度做出综合分析。 (一)创造性的含义 那么，何谓创造性?我国《著作权法》中没有具体说明。根据《辞海》的解释，“创，始造之也”。【” 通俗的说，就是该事物必须是前所未有的。从《专利法》层面来看，创造性不仅要求一项发明或实 用新型是前所未有的，而且与现有技术相