ISDA主协议三项制度基础及在我国适用性分析.doc

ISDA主协议三项制度基础及在我国适用性分析20世纪70年代以来,金融衍生产品应运而生并迅速发展。为满足市场参与者关于订立金融衍生产品统一交易标准、秩序与协议的迫切需要,ISDA组织(国际掉期与衍生交易协会)自成立后致力于推动国际场外金融衍生产品协议的发展完善。ISDA主协议已经从1987年《ISDA利率和货币兑换协议》、1992年ISDA主协议(包括《ISDA多货币跨境主协议》与《ISDA当地货币单一管辖地主协议》),发展到2002年ISDA主协议。目前,交易对手之间跨境叙做场外金融衍生产品交易签署ISDA主协议已经成为行业惯例与自身内控的基本要求。 相对于其他类别合同,ISDA主协议具有特殊的三项制度基础,即单一协议、瑕疵资产与终止净额结算,此三者构成相辅相成的有机整体,有效维系国际金融衍生产品市场的平稳发展,并为越来越多国家或地区的立法机关所认可。 单一协议(Single Agreement)制度安排 单一协议制度在主协议中的体现 单一协议制度安排是ISDA主协议的独特设计――ISDA主协议的伞状结构。主协议第1(c)款明确规定“所有交易的进行乃基于本主协议以及所有确认书构成双方之间的单一协议这一事实,否则双方不会进行任何交易”。也就是说,在签署主协议的交易双方之间只存在一个合同法律关系(单一协议),双方之间的每一交易均是这个合同法律关系下的一项具体交易。需要特别指出,在实务操作中,有些交易主体之间没有签订主协议正文及补充协议,直接通过交易确认书进行交易。在这种情况下,包括主要经济条款的交易确认书本身也是一份独立有效的合同,构成交易双方的主要权利义务关系。 单一协议制度的作用 这一伞状结构是ISDA协议最基础性的制度安排与设计,正是通过对单一协议的约定及安排,当出现违约或终止事件时,交易双方对在同一合同法律关系下的所有交易或所有受影响交易都会提前终止,进行终止净额结算。 单一协议制度的作用主要体现在以下方面: 一是加强终止净额结算的有效性,降低信用风险。由于单一协议制度使多个交易合同成为一个单一合同,把多个债权债务关系归结为一个,其核心作用为降低破产管理人对不同交易分别行使“别择权”的风险,加强终止净额结算的有效性。单一协议制度安排能够有效避免交易一方出现破产事件时破产管理人的“有选择性履行”(cherry picking)行为。 二是提高交易效率。交易双方在签署主协议及补充协议后再以交易确认书的形式进行交易,无须就主要法律及信用条款进行谈判,可以将精力集中在具体交易的经济条款谈判上,以降低交易成本,提高交易效率。 三是增加交易一方的违约成本,有效降低违约风险。交易一方在一项交易下的违约行为可能导致整个主协议项下所有交易被提前终止,包括违约方获利的交易,从而加大了违约行为的代价,促使交易各方严格履行义务,努力促进合同的履行。 瑕疵资产(Flawed Asset)制度安排 瑕疵资产制度在主协议中的体现 ISDA主协议中瑕疵资产基础制度安排主要体现在以下两个条款: 第2(a)(iii)款规定:“各方的付款与交付义务,以对方不存在违约事件和潜在违约事件为前提。” 第6(c)款规定:“在所有交易终止时,每一交易下的付款或交付义务均不须履行,而只剩下在第6(e)款下的单一付款义务。” 第2(a)(iii)款表明,如果交易一方出现违约事件或者潜在违约事件,则守约方有权利暂时中止具体交易中拟定的付款或者交付,并且如果守约方尚未发出通知指定提前终止日,则守约方没有义务做出任何交易项下到期的任何付款或者交付。该条款在实践中已经证明有助于为守约方提供时间以考虑其在危机形势中的不同应对方案,但该条款的运用并没有完全解除守约方在未完成交易项下的义务。如果以后指定了提前终止日,上述付款义务将作为未付款项(或者是体现在1992年ISDA主协议项下损失法项下“损失”的计算之中),一并计入提前终止款项中。 瑕疵资产制度的作用 瑕疵资产制度安排非常类似于英美法下的预期违约制度。预期违约,是指某一事件的发生,或在其他合同项下发生违约事件,使得交易一方违反本协议将成为必然,违约仅仅是时间问题。ISDA主协议中违约事件约定范围较为广泛,其中引入特定实体、交叉违约与特定交易违约等条款均可视为预期违约制度的具体运用。 瑕疵资产制度设计的主要作用是为了更好地保护守约方的权利,一方面对交易一方可能出现的违约或潜在违约情形进行震慑,另一方面显著降低守约方的风险敞口,以避免守约方遭受更大损失。在单一协议框架下,交易一方在主协议任一交易项下出现违约,则构成了对主协议的违约,根据瑕疵资产原则,守约方应该受到合理的保护,并有权利获得救济。相对于其他类别合同,瑕疵资产