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基于法经济学视角对搭售行为合法性探究摘 要：搭售行为作为垄断的一种表现形式，在市场竞争激烈的环境下日趋普遍，我国《反不正当竞争法》将此列为违法行为，予以禁止，但从法经济学的原理分析，有的搭售行为存在其合理性，建议我国未来的《反垄断法》应借鉴世界其他国家的立法经验，对搭售行为不能一概予以禁止，应依据不同情况区别对待。 关键词：搭售行为；本身违法原则；合法性原则 中图分类号：F713.3 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)07-0046-04 一、搭售行为的概念界定 在探析搭售行为的性质时，应首先对搭售行为的概念进行界定，本文所研究的搭售行为主要是从反垄断的角度出发探究的，其是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求购买方以购买并不需要的商品为条件。[1]其中，购买方所需要的商品称之为“结卖品”，被搭售的商品称之为“搭卖品”。在理解和分析搭售行为时，需要注意的是：首先，这种销售方式以存在强制性和被迫性为必要，也就是说，对于结卖品和搭卖品的购买不存在选择性和任意性，附加的不合理条件通常是凭借经营者在经济、技术方面的优势，从这个意义上说搭售行为亦被称之为“捆绑式销售”。其次，搭售是一种合同，不仅存在于生产者与销售者之间，销售者与销售者之间，也存在于销售者与消费者之间，而这里分析和研究的是反垄断法领域所指的搭售行为，因而仅仅是指前者，后者实属消费者权益保护法所规范的内容。对这一点的理解，我国立法是经历了一个渐进过程的。我国至今还没有关于反垄断的单独立法，只是通过1993年《反不正当竞争法》对五种垄断行为进行了简单的规范，其中首次对搭售行为进行了立法界定，即“经营者销售商品不得违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。在我国《反不正当竞争法》颁布之前，在《国务院关于认真解决商品搭售问题的通知》中，对搭售的解释是“以名牌、优质、畅销商品搭配杂牌、劣质、滞销商品出售”，这个界定应该说是特定计划经济条件下的产物。如果将其引入未来我国的《反垄断法》中是欠缺科学性的，因为反垄断法的主要目的是通过对市场竞争主体关系的调整和规范从而建立起公平的市场竞争秩序，最大效率地发挥市场机制的作用，而这种搭配质次价高商品的行为，实际上是发生在销售者与消费者之间的，实属损害消费者合法权益的行为，因而属于消费者权益保护法规范的领域和范畴，故以后出台的《反不正当竞争法》没有继续采用对搭售行为的这个解释。 二、搭售行为的法经济学分析 搭售作为垄断的一种形式，向来是受到世界各国反垄断法规制的，而反垄断法之所以受到各国政府的广泛重视并发展至今，其主要缘由从经济学的角度来说，主要基于两点：一是基于对效率的追求和崇拜；二是出于促进消费者福利最大化的考虑。认为垄断是对效率的一种破坏，并且使得消费者的福利减少。而笔者认为，搭售行为不能一概而论，它有时候恰恰是对垄断结果的一种修正和弥补，不一定会对市场竞争秩序产生直接的破坏性效应，有时还会有利于效率的提升和促进消费者福利的增加。 (一)搭售与市场效率 效率(efficiency)作为使社会价值最大化的资源配置方式，已经成为一些国家反垄断立法的唯一目的。即使不是作为反垄断立法的唯一目的，在各国反垄断立法的诸多目标当中也处于极其重要的地位。依据经济学理论，竞争总是有益的，竞争机制能够使资源配置和利用的效率最大化，从而促进经济的总体增长，竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效手段。[2]因此，作为竞争对立面的垄断行为一直被认为是破坏竞争机制的罪魁祸首，被各国反垄断立法严令禁止，而对于作为垄断行为表现形式之一的搭售行为通常都是以本身违法原则作为司法审判的标准而禁止的。然而，芝加哥学派的崛起，对垄断行为的性质认定以及司法审判都产生了剧烈的冲击。甚至可以说，没有什么领域能像反垄断法一样受到早期芝加哥法经济学如此巨大和持久的影响。[3]在搭售行为是否合法的认定上，芝加哥学派通过对模拟的一系列情况的具体分析，对在搭售行为性质认定方面一直占主导地位的“杠杆理论”①提出了质疑和批判，其具体分析和研究了以下几种情形。 首先，是在各自需求独立的产品搭售情况下，得出了搭售后的利润会低于搭售前的结论，在此情况下，不是增加了垄断利润，反而减少了企业的垄断利润。 其次，在互相关联产品(包括替代产品和互补产品)的搭售上，其结果也是其并未形成新的市场垄断，而且增加搭售品市场进入障碍的可能性也是很小的。基于此具体的理论分析和推导，得出了搭售行为并不一定是对效率的损害，认为搭售在某些情况下是可能增加产出、节约生产成本和交易成本的，恰恰是对现存的垄断导致市场效率低下情形的一种修正和弥补，是对效率的一种提升，而且并未从实质上对现存的竞争秩序进行破坏和打击。因此，搭售行为不应该被反垄断立法所禁止