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贴牌加工中的商标侵权认定 贴牌加工中的商标侵权认定 1.贴牌加工的含义及其法律性质 　　1.1贴牌加工的含义 　　贴牌加工，在我国又称定牌加工或定牌生产，英文为Original Equipment Manufacturer，简称OEM，可以翻译为原始设备制造商。从职业经理人的角度来讲，贴牌加工是一种代工生产方式，其含义是生产者不直接从事产品生产，而是利用自己掌握的关键的核心技术，负责设计和开发、控制销售渠道，具体的加工任务外包给别的企业去做的一种经营方式；从商标法律人士的角度来讲，贴牌加工是指加工方根据约定，为定做方加工使用特定商品或品牌的商品并将该商品交付给定做方，定做方根据约定向加工方支付加工费或价金的贸易方式。 　　1.2贴牌加工行为法律性质 　　在贴牌加工的具体合同中，加工产品所需的原材料有的是委托加工方提供，有的由加工方根据委托方的要求自行采购，前者在法律性质上属于一种加工承揽行为，后者带有一定的商品买卖色彩。但是两者交付的产品上所使用的商标，均按委托定做方的要求予以标记，加工方进行产品加工的行为属于受托行为。贴牌加工的受托加工方虽然是侵权产品的直接生产者，但其与自行生产侵权产品并在市场上进行销售的生产商之间对产品上所使用的商业标识是否侵犯他人商标权之注意义务应当有所差别。如同我们不能要求侵权产品的销售商对其销售的商品上的商业标识是否侵犯他人商标权负有检索义务一样，我们也不能要求贴牌加工的受托加工方对其加工的产品上的商业标识负有全面的商标检索义务，其注意义务应当为对定做人是否享有注册商标专用权及相关权利进行合理的审查。 　　2.我国《商标法》关于商标侵权的相关规定 　　我国《商标法》第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。对该条文作文义解释可知，其所规定的商标侵权行为包括：（1）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品属于同本文由论文联盟http://www.LWlm.cOM收集整理一种类；（2）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似；（3）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类；（4）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。 　　从我国《商标法》第52条第1项规定可以看出，对于商标侵权的认定，我国《商标法》采取的归责原则不以主观过错为必要条件，只要具备3个要件：（1）未经许可；（2）存在使用行为；（3）使用行为发生在相同或相似商品上即可构成侵权。只要未经权利人的许可，也没有法律规定的免责事由，擅自实施受专有权利控制的行为，即构成直接侵权。至于行为人的心理状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或者救济方法，并不影响对行为构成直接侵权的认定。 　　值得注意的是，我国《商标法》没有明确将导致混淆的可能规定为任何一种商标直接侵权行为的条件。虽然最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商標法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。但此处所指的易使、误认、认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系与混淆相较仍有根本区别。前者是商标所具备的能够导致消费者产生混淆的特性，而混淆是消费者在该特性作用下产生的结果。二者是认识过程中两个有显著差异的状态。需要注意的是，只要对商标的使用足以导致消费者可能对商品或服务来源产生混淆，就可以构成直接侵权。商标权人并不需要举证证明消费者实际发生了混淆。但是实际混淆的证据却能够在商标侵权诉讼中为商标权人胜诉提供有力的帮助。 　　3.贴牌加工中商标侵权的认定 　　商标侵权行为的认定，实际上是商标侵权行为的规范要件逻辑函摄过程。根据《商标法》第五十二条的规定，商标侵权行为有五种类型，即该条五个项目所规定行为。对贴牌加工中涉及的商标侵权而言，主要在于《商标法》第五十二条第（一）项规定的使用之侵权行为和第（五）项规定的其他侵权行为（当然第（一）项规定的使用之侵权行为有可能同时发生第（二）项规定的销售侵权产品之侵权行为并牵连第（三）项规定的伪造、擅自制造他人注册商标标识之侵权行为），本文也主要论述贴牌加工中《商标法》第五十二条第（一）项规定