MBO法律规制的经济分析（上）.docVIP

　　MBO法律规制的经济分析（上）|第1 　　1999年，以四通集团为代表，我国MBO正式起步，继而掀起了关于MBO理论及实践的热潮。然而，由于配套制度的缺位，实践环境的差异等原因，MBO在我国存有较大的争议。尽管MBO的实践如火如荼，但财政部还是持一种谨慎的态度。2003年3月财政部在给原国家经贸委企业司《关于国有企业改革有关问题的复函》（财企便函「2003」9号）中建议：“在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购（包括上市公司和非上市公司）的行为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施之后再作决定。”因此，可以说，法律规制问题决定着MBO在我国的存亡与兴衰。这个问题有两个层面：第一，该不该为MBO进行立法规制，这决定着MBO在法律上的存亡；第二；如何对MBO进行规制，这决定着MBO实施的制度环境，继而决定着其在事实上的兴衰。本文的主旨在于用一种法律经济学的视角对这两个层面的问题进行分析。 　　一、MBO立法规制的法律经济分析 　　（一）MBO的经济学基础分析 　　管理层收购作为一种经济行为，首先进入的是经济学家的学术视野。西方经济学家对MBO的理论基础从不同角度进行了充分的论证。主要有以下理论： 　　1、代理成本理论 　　无论是法学上的法人实在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都认为公司是一个不能自行活动的组织体，终究须由自然人来代表其行使权利并承担责任。由于所有权和经营权的相互分离，作为出资者的股东和作为经营者的管理层形成了一种委托代理关系，通过这种委托代理关系可以获得“分工效果”和“规模经济”，但是这种经济效益的获取是以经营者忠实地服务于所有者为前提的。然而在实际经济运行中，由于管理层不仅存在对自身利益的追求，而且总是追求自身效用的最大化，是以“没有任何理由或证据可以表明他们是无私的，或者会天然地与股东的利益保持一致”[④]，因而管理层的偷懒、不负责任以及以种种手段攫取公司财物从而损害股东的利益等行为必然产生代理成本。代理成本主要源于三个方面，一为信息不对称，管理者用于关于企业经营过程中各种收支的真实信息，但股东由于不参与经营管理，除非付出很好的监督成本，否则无法获得相应的信息，以检验管理者的忠实和诚恳；二为管理层存在的道德风险，管理层可能利用其经营决策等优势，为自身利益进行掠夺性资产转移行为或者过度风险行为或者逆向选择；三为管理层是具有独立利益行动目标的“经济人”，而且存在着机会主义倾向，其行为目标与股东目标不可能完全一致。在规范的委托代理理论中代理成本被解释为：“假设不存在信息不对称，也就是说代理人的行为（例如他的努力程度）是可以观察到的，其他信息也都是共享的，那么，即使是在不确定条件下，委托人也能保证代理人得到其保留效用和努力激励的约束下，找到使委托人效用最大化的对于代理人的支付方案，这个方案通常叫做最佳方案（First Best）。但是，如果考虑到信息不对称，例如代理人的努力是不能被观察到的，那么在不存在确定性的情况下，由于工作绩效不仅取决于代理人的努力，而且取决于不同的环境条件等自然状态，而努力又是不能被观察到的，求解出支付方案便遇到了最优风险分担和最优激励之间的两难选择，即如果要使代理人有激励采取股东合意的行为，则由于报酬是与业绩挂钩的，而业绩又不完全取决于经理的努力，经理就必须承担相当的风险，通常认为经理对待风险是采取回避态度的，因此，这在风险分担的安排上就不是最优的，反之，如果要满足最优的风险安排，则代理人的激励就会不足，通常这种情况下的支付方案被称作次佳方案（Second Best）。这个方案与最佳方案的偏离就构成了代理成本。”[⑤]代理成本包括三项内容：（1）股东所支出的监控成本（Monitoring expenditures），例如防范管理层有超常规花费的成本；（2）管理层所支出的欲令股东相信其将忠实履约的成本（Bonding expenditures），这一成本包括金钱与非金钱成本（Non-expenditures）在内；（3）因管理层所作决策并非最佳决策，导致委托人财产上所受的损失（The residual loss）。为降低代理成本，西方经济学界从企业融资、经理报酬和公司治理结构等方面进行了积极的探索。[⑥] 　　MBO是降低代理成本的有效途径。代理成本产生的根本原因在于所有权和经营权的分离，使得所有者和经营者割裂为不同的利益个体，从而在信息不对称和道德风险的诱因下导致经营者对所有者的背弃。而MBO的应有之义是作为经营者的管理层通过融资收购行为，成为目标公司的股东，从而完成了经营角色和股东角色的重叠。从本质上，MBO是对两权分离的公司制度的一种背叛，将所有权和经营者统一到同一个体身上，从而从根本上消除了信息不对称以及利益不一致的道德风险问题，从这个意义上说，MBO是降低代理成本的一种