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习惯国际人道法规则确立方法探究摘 要：习惯国际人道法规则的确立，既要遵循国际习惯法的一般原理，又要顾及国际人道法的自身特点。国际性与非国际性武装冲突的区分，在当前历史条件下仍是确立习惯国际人道法规则的前提；在证明国家实践的一致性时应首先确保作为证据的实践属“官方实践”；“法律确信”的证明对一些禁止性规则的确立甚为重要；而条约作为国际人道法的另一主要渊源，在习惯国际人道法规则确立中起着重要的证据作用。红十字国际委员会《习惯国际人道法》确立规则的方法，既有可取之处，又存在疏漏，对其分析有助于我们的进一步研究。 关键词：习惯法；国际人道法；确立规则 中图分类号：DF 94文献标识码：A 习惯是国际人道法的主要和正式渊源之一。它产生于各国实践，对所有国家都具有法律拘束力，并可弥补条约规定的不足。作为国际、国内司法机构判案的依据和国家约束自身行为的准则，习惯国际人道法一直以来都为各国、国际司法机构和国际组织所重视和运用。红十字国际委员会是传播、发展国际人道法的重要机构之一，它于1996年接受了第26届红十字与红新月国际大会委托，耗时近十年完成了两卷本的研究报告――《习惯国际人道法》，在其中确立了161条习惯国际人道法规则。这一研究报告以全面、详实的国家实践为基础，由最具权威的人道法专家审查指导，研究者的目的又是尽量全面、客观地反映当前的习惯国际人道法，因而具有重要的理论价值和现实意义。红十字国际委员会主席雅各布#8226;克伦贝格尔在该书的前言中就明确表示：红十字国际委员会相信该成果准确反映了习惯国际人道法的当前状态，在今后的工作中将适当考虑这一研究成果，并主张把它作为进一步实施、阐明和发展人道法的基础［1］。? 习惯国际人道法规则的确立既要遵循国际习惯法的一般原理，又要顾及国际人道法的自身特点。涉及的主要问题包括：应否区分国际性与非国际性武装冲突、国家实践一致性的确定、对一些禁止性规则“法律确信”的证明，以及条约对规则确立的影响，等等。本文拟结合红十字国际委员会的这一成果，探析习惯国际人道法规则确立方法，以期抛砖引玉，引起人们对相关问题的关注和进一步研究。? 一、国际性与非国际性武装冲突的区分 对于国际性与非国际性武装冲突，应否分别确立习惯国际人道法规则？这是确立具体规则的先决问题。其实质在于：不同性质的武装冲突应否适用同一套规则。对此学术界存在争论，我们暂且把两种主要观点分别称为“一元论”和“二元论”。? 一元论者基于纯粹的人道主义理念，认为不论武装冲突性质如何，遭受相同痛苦的冲突受难者应受同样的保护。1946年制定日内瓦公约的预备会议和1971年为发展人道法规则而由红十字国际委员会召集的政府专家会议上，就曾有制订“统一国际人道法”的主张 [注：1946年为制订日内瓦公约的国家红十字会预备会议曾建议，在日内瓦公约的开头插入一条，以表明：“对于一国境内发生的武装冲突，公约仍将适用于冲突各方，除非其中一方表达了相反意图”；在1971年促成两个附加议定书制订的政府专家会议上，挪威代表也提出了类似建议，主张起草单一法律文件，并在整个会议期间坚持这一主张。]。虽然该主张在当时未得到国际社会的普遍认可，但沉寂一段时间后，一元论者的呼声又高涨起来。他们从不断深入人心的人权观念出发，强调国际人道法关注的核心与人权法相同，都是为了人类的尊严，目标是在任何情况下保护和维护个人的利益，因此不论冲突性质如何，规制冲突的行为规范不应有所差别。他们中的一些学者抨击二元体制，认为对国际性与非国际性武装冲突的区分是“任意的”、“不合时宜的”，这“使得战争法的人道目的在绝大多数正在进行的战争中没有得到实现”，从而主张制订统一的国际人道法［2］；另一些学者则接受了现有国际条约两分法的现实，但主张适用于国际性武装冲突的习惯法规则可直接适用于非国际性武装冲突，如格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中就持这一观点[注： 格林伍德在其《国际人道法（战争法）》报告中指出，可适用于非国际性武装冲突的实体法太少，但在很多方面应准用有关国际性武装冲突的法律。因为这些法律已构成习惯国际法，因此可直接适用于非国际性武装冲突，甚至不需要另订条约。参见汪国青.格林伍德报告评述［C］//王可菊.国际人道主义法及其实施.北京:社会科学文献出版社,2004:102.]。? 二元论者则基于国际性与非国际性武装冲突的不同特性，主张分别确立人道法规则。他们认为，国际性武装冲突涉及的是国际法平等主体间的关系，而非国际性武装冲突在本质上属于一国的内部事务，冲突各方的法律地位很不平等――武装反对团体与政府战斗，而政府是在行使权威当局授予它的权力，所以在非国际性武装冲突中适用人道法，不仅要考虑人道要求，还要顾及国家主权和不干涉内政原则以及武装反对团