夹缝中法律移植及传统创造.docVIP

夹缝中法律移植及传统创造摘 要：作为中国第一部著作权法，《大清著作权律》更多是外力催化而非自然生长的结果，因而深深烙上了那个动荡时代的印迹，其作为政治工具的诸多缺陷也非常明显。尽管如此，它还是打开了一扇窗口，使中国人开始慢慢了解和接受著作权观念，并成为中国著作权法发展的规范源流。《大清著作权律》的制定和实施过程既是移植法律的过程，也是创造传统的过程。 关键词：大清著作权律; 著作权; 法律移植 中图分类号：DF07 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.02?? 从形式上看，《大清著作权律》是我国历史上第一部完整的著作权法。在那个风雨飘摇、命运多舛的半殖民地半封建时代，中国能够诞生这样一部法律殊为不易，所以尽管《大清著作权律》并不完美且非常短命，在百年之后来回顾这段历史和审视这个文本，我们仍然可以从中发现对今天的法律移植和制度创新的有益经验和沉痛教训。? 一、《大清著作权律》出台的历史背景 19世纪后半叶，西方列强在军事威胁的支持下不断扩大对中国的资本输出［1］，清政府为挽救其统治危机也积极调整经济政策以“图强”、“求富”［2］，与此同时中国的民族资产阶级也在帝国主义的疯狂掠夺和封建政权的严厉控制下被动地开启着自己的工业化进程［3］，一时之间中国社会呈现出多种因素糅合在一起的复杂经济形态，但毋庸置疑的是，传统的自然经济正逐步走向解体，机器化生产成为主流的生产方式并由此带来各个领域诸多新的利益诉求。在这种大的背景下，机械印刷在中国的兴起渐进缓慢但却是大势所趋，最初是西方的传教士印刷并传播宗教书籍，然后是在港澳和沿海城市设立印刷机构，进而向内地扩展。中国的民族印刷企业也在此过程中引进了外国的印刷技术，并一直努力争取获得出版印刷市场的主导权［4］。清政府也专门成立了上海官书局和济南编译印书局这样的官办印刷企业以翻译出版西方图书，学习西方先进科技知识［5］。新式印刷技术的普及、“洋务运动”的开展和“西学东渐”之风的盛行共同铸就了一个丰富多彩、百花齐放的出版世界，恰如《万国公报》在创刊时所宣称的：“本刊是为推广与泰西有关的地理、历史、文明、政治、宗教、科学、艺术、工业及一般进步知识的书刊。”［6］而参与到图书报刊出版行业的各方主体从作者、印刷出版商到官方税收机构对自己的相关利益都十分关注。严复就曾在致南洋公学译书院主事张元济的书信中提到：“此稿既经公学二千金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之；但念译者破费苦心，不知他日出售，能否于书价中坐抽几分，以为译著者永远之利益”。［7］由此可见，晚清中国印刷出版业的蓬勃发展构成了《大清著作权律》出台的物质基础和根本动力。? 从政治和立法层面上看，中美续修通商行船条约谈判中关于著作权保护的激烈争论以及北洋官报局与文明书局之间的盗版纠纷揭开了《大清著作权律》制定的序曲，而清末“新政”下的“律法变革”则直接促使了《大清著作权律》的诞生。1903年，中美、中日续修通商行船条约时，美国和日本提出了在条约增加著作权保护的内容，希望对它们国民的书籍未经授权“概禁译印”。由于当时中国出版的书籍报刊大部分为外国作品的译作，美日的这一要求激起了朝野的一片反对之声。经中方谈判代表的据理力争和与美日的反复磋商，最终形成了对中国影响较小的折衷条款，规定美国、日本专备为中国人民所用或以中国语文著作之书籍、地图、印件、铸件获得法律保护，其他则听任华人自行翻译［8］。几乎与此同时，国内也发生了沸沸扬扬的北洋官报局与文明书局之间的盗版纠纷。文明书局是无锡名士俞复、廉泉、丁宝书等于1902年成立的一家中等规模的民营出版机构。基于封建时代申请官府告示保护著作权的方式难以满足大规模机器化生产条件下的图书保护需求，1903年文明书局创办人之一廉泉就曾上书管学大臣张百熙，陈述著作权立法的必要性：“制度不定，规矩不一，东涂西抹，横鹜别驱，天下之为学，以口为是，盗窃以为多，斯学术混淆而真才不出，是以纲维之立不可不严，宏奖之方不可不讲也，……出版专卖之权，五洲之公例，各国莫不兢兢奉守，严立法条，所以奖成劳，防冒滥，……然有条不紊，懔然有戒而不远焉。此东西各国学术之所以日兴，学权之所以有统也。”［9］就在廉泉为盗版不止而深感忧虑之时，1904年官方出版机构北洋官报局公然翻印了文明书局的《中国历史》等四种图书，由于北洋大臣袁世凯对北洋官报局的明显袒护，廉泉不得不再一次上书清朝商部，在要求制止北洋官报局盗版行为的同时呼吁尽快制定著作权法。最终，在《大公报》、《时报》和《中外日报》等的舆论声援下，文明书局赢得了这场官司，商部也同意酌情制定著作权法，再奏明朝廷准予按律办理［10］。随后的1905年，清政府开始“预备立宪”，推行“新政”，著作权法的制定