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期待可能性理论及宽严相济刑事政策相遇摘要：抽象概括出了期待可能性理论与宽严相济刑事政策的三个契合点，一是价值的契合；二是导向的契合；三是层次的契合。鉴于期待可能性理论与宽严相济刑事政策之间仍有一定的相互排斥性，应当吸收期待可能性理论的合理因素，即合理判断期待可能性有无即大小的，以此服务并丰富宽严相济刑事政策。 关键词：期待可能性；宽严相济刑事政策 中图分类号：DF71　文献标识码：A 一、问题的缘起 最近，最高人民检察院发布了“五种不予起诉情形”的规定。其中一种是“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，依法决定不起诉”。依法决定不起诉，一定程度上就是将这种情形的盗窃行为予以出罪。这种情形的规定与刑法规定的普通盗窃罪有一些区别，主要是对普通盗窃罪的犯罪构成加了3个限定条件，一是实施犯罪的起因条件，“因生活无着”；二是“偶然”，不能是经常；三是“人身危险性不大”。这3个条件的限定，实际是对盗窃犯罪的构成要件作了限制性解释，对实施这种行为的人的刑事责任表现出了“宽”的倾向。按照最高人民检察院的解释，这5种情形的提出是为了更好的贯彻宽严相济刑事政策。这个解释主要是基于贯彻政策和构建和谐社会的角度提出的，是一种“官方话语”，并没有从理论上进行分析论证。如何通过刑法规定或理论来使其正当化，是刑法研究不可避免的一个问题。很显然，这种盗窃的情形不能通过修改刑法关于盗窃罪犯罪构成的法条来对其正当化，因为这种情形是完全符合盗窃罪的犯罪构成的。似乎只有《刑法》第13条“但书”的规定可以对这种情形正当化提供依据。“犯罪情节显著轻微，危害不大”可以解释为“偶然”“人身危险性不大”，但却对实施犯罪的起因――“因生活无着”无法正当化。 生活无着，是人面临的最大困境，是正常生活的异化。“生活无着”是一种不正常的情状，与德国学者弗兰克所说的“附随情状之正常性”相对立。弗兰克关于“附随情状”的论述主要集中在以下4点：“第一，心理责任论无视附随情状的差别而判断责任，背离了一般人的日常观念；第二，法院裁判的惯例，应当在裁量之际，考虑附随情形；第三，某些责任减轻事由的实际规定，无论从立法理由还是学说上讲，也是以附随情形为前提的；第四，在刑事诉讼中，也可以发现附随情形的责任要素。”弗兰克认为对行为人违法的非难，除了故意或过失以及刑事责任能力之外，还要考虑“周围情形处于正常状态”这一因素。“生活无着”是一种异常的情形，是一般社会人所不会遇到的。人是理性的，以利益的最大化为目标。当行为人实施某一行为时，“生活无着”这一异常的客观情形很有可能影响到行为人的意志自由，进而影响到行为人的行为方向和性质，这时我们就不能期待行为人作出适法的行为。我们在对行为人的责任考察评价时，如果忽略了这一异常情形，就会无视意志因素而陷入客观归罪的境地。 基于刑法理论的视角，如果借鉴期待可能性理论对上述“因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，依法决定不起诉”规定的正当性进行论证，单单从这一特殊的情形来看，这种进路不存在什么问题。但是，“五种情形不予起诉”是在贯彻宽严相济刑事政策的大背景之下提出来的，是服务于宽严相济刑事政策的。这就提出了一个更为普遍的问题，期待可能性理论在宽严相济刑事政策之下的处遇是融合，还是相互排斥? 二、期待可能性理论与宽严相济刑事政策的某些契合 在对期待可能性理论与宽严相济刑事政策的某些契合进行论证之前，有必要对这两个看似“风马牛不相及”的概念作一简述。 期待可能性理论，发端于19世纪90年代末的德国莱比锡法院的著名的判例“癖马脱缰案”的判决理由。其基本含义是指在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。期待可能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度。按照期待可能性理论的通说，当行为人行为时，不正常的附随情状的出现，并不直接影响行为人的责任，而是作用于行为人的意志，制约了行为人的自由意志，从而影响了行为人实施适法行为的可能性。这也符合了大陆法系刑法理论的一句法谚：违法是客观的，责任是主观的。期待可能性的价值在于限制刑事责任，保障人权，但对其滥用，可能会侵蚀刑法规范的确定性。 宽严相济刑事政策是立足我国当前的实际，在对“严打”刑事政策的反思的基础上提出来的。顾名思义，宽严相济的刑事政策，包括“宽”和“严”两个方面。针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重。 宽严相济作为一项刑事政策，是我国应对当前犯罪态势的一种策略、方法。刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。依据这个定