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试论诉讼契约法理基础摘要：在经历了从“否定说”到“肯定说”的转变之后，诉讼契约已经成为民事诉讼的基本理论问题之一。承认诉讼契约已是现代民事诉讼的大势所趋，它不仅体现了“意思自治”原则和精神的要求，并且在民事诉讼程序中，还与当事人主义的民事诉讼模式，解决纠纷的诉讼目的，当事人之间的争讼法律关系有着必然的联系。 关键词：诉讼契约；肯定；意思自治 中图分类号：DF71 文献标识码：A 诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。 (注： 在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.) 首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。 在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。 尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。 一、 诉讼契约的法理根基：意思自治 “私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预