可罚性理论：对可罚的违法性理论的超越.docVIP

　　可罚性理论：对可罚的违法性理论的超越 马荣春 摘要：因遭遇违法性是一元还是二元的分歧以及自身对“可罚性”的视野局限，故可罚的违法性理论应提升为可罚性理论，从而实现一种超越。在可罚性理论的视野下，阶层式犯罪论体系应是“可罚的构成要件该当性一可罚的违法性一可罚的有责性”。在可罚性理论视野下的阶层式犯罪论体系，应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。 .. 关键词：犯罪论体系 可罚性 构成要件该当性 违法性 有责性 简介：马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士。 以具体判例为形成契机并逐步发展、成熟起来的可罚的违法性理论，系来自日本的“舶来品”。正如其他“舶来品”，可罚的违法性理论也有点“墙内开花墙外香”了，表现为国内现有的少量著述先是对可罚的违法性理论作一番脉络交代，接着联系我国《刑法》第13条的“但书”规定等具体问题再给出一番所谓“借鉴”。而本文要拷问的是，“香飘中国”的可罚的违法性理论在阶层式犯罪论体系的“本土语境”中就已经是至善至美的吗？ 一、可罚的违法性理论的由来及其理论牵引 可罚的违法性理论形成于日本。按照日本旧烟草专卖法规定，如果烟草不卖给政府，则构成犯罪。但有某烟草耕受政府专卖局的委托种植烟草，却把应当向政府缴纳的七分烟叶（价格约一厘）留作自消。于是，当局便以违反旧烟草专卖法第48条第1项为由而将之诉至法院。在被一、二审法院均认定为有罪之后，被告人向当时的大审院即日本最高法院提起上诉。大审院改判被告人无罪，其理由是：刑罚法规是用来规制“共同生活条件”的法规，而维持国家秩序是其唯一目的，故对刑罚法规的解释应参照“共同生活观念”而非“单纯的物理学观念”。虽然对于一粒粟、一滴水的侵害在“单纯的物理学观念”上也应处罚，但不会被“共同生活观念”所认可。那么，立于“共同生活观念”，轻微违法行为不必施以刑罚，而刑罚法规的立法原意也不应包含对轻微违法行为的刑罚制裁，但能够认定犯罪人具有特殊危险性除外。对此案，被告人没有上交给政府的烟草仅仅是七分的微小数量，与其不惜费用和精力对之惩罚而有违税法的精神，倒不如不予过问，且被告人也不存在危险状况，故其行为不构成犯罪。此即日本刑法史上的一个著名判例即“一厘事件”。在日本明治维新“惩一做百”的官僚主义时代，本案在极为严苛的法解释的背景下最终得出无罪结论，实难可贵并为后世学说广泛肯定。此判决被视为体现可罚的违法性观念的最早判例，即体现通过实质判断而不处罚轻微违法行为的思考方式。此判决所倡导的轻微违法行为不值得动用刑罚的观念开启了日本可罚的违法性理论，并由宫本英修将此理论予以初成。 可罚的违法性的定语“可罚的”，最早由宫本英修提出，其所初成的可罚的违法性理论有两个主要强调：一是强调在违法性判断之后再进行可罚性判断，即并非所有的违法行为都要予以刑罚处罚，而只有具备可罚性的违法行为才构成犯罪；二是其将可罚性的实质内容具体化为“可罚类型”，而将不值得科处刑罚的事由表述为“可罚类型阻却原因”。宫本英修的可罚的违法性理论以刑法的谦抑品性为价值核心，故其被认为是最早论述了可罚的违法性。以三阶层犯罪论体系为基础，宫本英修结合自己的可罚的违法性理论便提出了规范判断与可罚判断有先后区别的“违法一责任一可罚类型”的独特犯罪论体系。在其所创立的犯罪论体系中，可罚类型必然是违法类型，而违法类型未必是可罚类型。而刑法仅仅把广泛的违法类型的一部分作为可罚类型加以规定，即刑法仅仅必须用刑罚来抑制重大的规范违反类型。 在宫本英修的理论基础上，龙川幸辰提出“应罚程度的违法性”概念。具言之，偷摘邻院一朵花的行为虽该当盗窃罪的构成要件，但不能认为成立盗窃罪；法官将用于制作裁判文书的裁判用纸用来书写私人信件该当职务侵占罪的构成要件，但不能认为成立职务侵占罪。只是具有违法的态度尚不能构成犯罪，而只有对法益造成重大侵害，始有刑罚抗制之必要，从而成立犯罪。总之，刑罚应当仅以不法行为中的重大者为目标，且以其他法律手段已经无效为必要条件。“应罚”比“可罚”似乎说明着可罚的违法性理论的“力度”加大，同时也说明着“应罚程度的违法性”与“可罚的违法性”有着相同的理论构造。 可罚的违法性理论接下来发展与完成主要体现在对违法性本身的理解和把握上。首先是在整个法秩序范围内的违法一元论与违法二元论的对立问题。宫本英修等以违法一元论为基础来论及可罚的违法性问题。在违法一元论看来，违法性在全体法秩序中是统一的，即其他法领域中的违法行为在刑法中也必具违法性，故民法上的不法行为也应视为刑法上的不法行为，而不科处刑罚仅仅是因为欠缺可罚性而已。与宫本英修等相对，团藤重光则提出违法相对性论。详言之，违法性虽然应当以全体法秩序为基础予以考量，但仍须根据法领域的不同来承认“法目的”的相对