房产证被撤销的抵押的是否有效.doc

房产证被撤销的抵押是否有效 　　刘建文 魏明星 　　[基本案情] 　　1998年11月30日，某乡土地所向村民董某补发了黄集建字第18号集体土地建设用地使用证，同年12月3日，该乡村建所报经县建设局审批后，向董某颁发了二间二层房屋的潢黄字第0018号房产证。1999年1月1日，董某以该房产作抵押向某信用社贷款60000元用于购货，期限三个月，并且在县房管部门办理了抵押登记手续。董某贷款后不久即遇车祸身亡。贷款到期后，信用社追款无着，遂向法院起诉，要求董某的继承人在接受遗产的范围内偿还贷款，并要求行使抵押权。法院于1999年7月15日作出判决，判决董某的继承人在判决生效后三日内，以其继承财产偿还信用社贷款60000 元及利息，逾期以抵押的房产折价清偿。宣判后，双方当事人均未上诉。 　　案件执行过程中，董某舅父王某以某乡政府发证有误为由，向法院提起行政诉讼，要求判令某乡政府和某县建设局撤销董某的房产证和土地使用证，并要求赔偿经济损失，即律师代理费2000元。董某的继承人也以第三人的身份参加诉讼，要求撤销董某的房产证和土地使用证。法院遂裁定中止民事案件的执行。此前王某曾在董某死后于1999年6月书面申请该政府撤销董某的土地使用证和房产证，该政府未作处理。法院对行政案件审理后认为，某建设局和某乡政府在向董某颁发房产证时违反了省《村镇房屋产权登记发证试点实施方案》关于办证程序的规定，即未取得四邻、村民组、村委会签字，且未向社会调查核实，张榜公布。集体土地使用证应由县人民政府颁发，某乡政府向董某颁发土地使用证系超越职权行为，王某要求赔偿错误发证造成其律师代理费损失，于法无据，遂判决某乡政府及某建设局于判决生效后一个月内，撤销董某的房产证和土地使用证，对王某要求赔偿的请求予以驳回。判决生效后，某乡政府和县建设局未履行义务，王某和第三人也未申请执行。民事判决亦未恢复执行。 　　[分歧] 　　上述行政判决判令行政机关限期撤销董某业已抵押的房产证，由此引发一系列问题：该行政判决对已经生效并进入执行程序的民事判决带来什么影响，民事判决能否继续执行，抵押合同是否有效成立，抵押权人能否行使抵押权，抵押权人在行政诉讼中是否具有诉讼主体的资格，如果行政判决不能执行，抵押权人如何实现自己的权利。由此，在本案的处理上出现以下分歧意见。 　　第一种意见认为，该抵押合同无效。理由是：抵押权的设定属于处分行为，抵押权人对抵押物应当具有处分权。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(以下称《民通意见》)第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效。”董某的房产证被法院行政判决限期撤销，其就丧失了对该房产享有处分权的依据。因此，董某在该房屋上设定抵押权，与某信用社签订的抵押合同应属无效。鉴于董某的继承人与信用社的借款合同案已经生效，该案应按审判监督程序，中止原民事判决的执行，认定抵押无效，并据此作出判决。 　　第二种意见认为，该抵押合同效力待定。理由是：按照《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于抵押人无权处分而设定的抵押权，经财产权利人承认或者抵押人事后取得所有权的，应当发生抵押权产生的法律后果。也就是说，这种行为是一种效力待定行为。本案董某的房产证是因为办证程序问题被判决撤销，其非为真正的房产所有人并不确定，有待行政机关的重新确认。如果行政机关重新确认董某仍为房产的真正所有权人，则抵押合同有效，反之，则合同无效。鉴于本案行政判决没有判决行政机关重新作出具体行政行为，也没有将抵押权人列为第三人，行政判决有误，应对行政案件按审判监督程序进行再审，并据此作出判决。行政案件再审后，根据情况，再对民事判决进行处理。 　　第三种意见认为，该抵押合同有效。理由是：《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该法没有对抵押人无权处分而设定抵押权的效力作出无效的规定，《民法通则》亦未对此设置一般规定，依据法理，财产登记簿上列明的所有人，实际并非财产的所有人，就该财产设定抵押权时，债权人善意信赖该登记而与之设定抵押权的，基于登记的公信力原则，债权人仍然可以取得抵押权。本案董某是房产证上列明的所有权人，后房产证虽被法院判决限期撤销，但其在设定抵押权时，是以房屋所有权人的身份进行的，信用社不知道也不可能知道该房产证有瑕疵，而是善意信赖所有权证上的登记事项，与董某签订抵押合同，并办理了抵押登记手续，受登记公信力的保护，信用社仍可行使抵押权。否则，由于信用社没有参与行政诉讼案件的审理，从而可能使王某与董某的继承人恶意串通行为受到法律保护。事实上，行政判决生效后，王某和第三人均未申请行政机关履