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抵押权和承租人优先购买权顺位探讨 ——兼评《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十二条 赤峰市红山区人民法院 高立军 内容摘要：抵押权具有优先受偿的效力，而承租人具有对租赁房屋优先购买的权利。在实现抵押权时，抵押权人要求以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿,而承租人同时要求实现优先购买权,似乎这两种优先权就出现了冲突。租赁在先抵押在后，抵押权实现时承租人的优先购买权已经基本达成共识；而租赁权设置在后的，承租人是否享有优先购买权，学界目前有不同的观点。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十二条对这一问题进行了统一的规范，明确规定出租人与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的，认可承租人的优先购买权。 关键词：抵押权；承租人优先购买权；折价；变卖； 抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。由于抵押权所追求的是标的物的交换价值，不要求转移抵押物的占有，租赁权所追求的是标的物的使用价值，要求转移标的物的占有。因此，抵押权和租赁权就可能并存于同一财产上，于是便出现了承租人的优先购买权与抵押权人的优先受偿权并存的情形。两个优先权同时存在，其实现的先后顺序如何，就成为了理论和实务界需要解决的问题。 一、抵押权和承租人的优先购买权概述 抵押权具有优先受偿的效力，而承租人具有对租赁房屋优先购买的权利。二者之间既有相同之处，又有各自的特征。 抵押权人的优先受偿权，是指抵押权人就债务人提供的抵押物，在债务人届期不能清偿债务时，抵押权人可以从债务人提供的担保物中优先受清偿的权利。其法律特征：（1）具有法定性；（2）具有从属性；（3）具有不可分性；（4）具有物上代位性。而承租人的优先购买权，是指公民、法人作为承租人时，如果出租人出卖其出租物，在同等条件下，承租人享有的优先于第三人购买的权利。二者有下列共同点：（1）皆具有物权性质；（2）皆为优先权。当法定情形出现时，优先权人均可依法行使优先请求权；（3）皆具有从属性。承租人的优先购买权以承租权为前提，承租权消灭，优先购买权随之消灭；抵押权人的优先受偿权基于债权而存在，债权转移或消灭，优先受偿权随之转移或消灭。 尽管有上述相同之处，两个优先权之间还是有着很大的区别。首先，承租人的优先购买权是由法律直接授予承租人的，租赁合同一旦成立，优先购买权即告成立。而抵押权人的优先受偿权并非由法律授予债权人，只有当债务人以财产提供抵押担保时，债权人方取得优先受偿权；其次，承租人的优先购买权具有可分性。即承租人根据出租人出卖出租物的不同情形，既可整体优先购买租赁物，也可部分购买租赁物。抵押权人的优先受偿权具有不可分性，在抵押物部分灭失时，其余部分仍担保债权的全部，抵押物分割属于数人时，其分割的各部分仍担保债权的全部；再次，优先购买权不具有物上代位性，当租赁物转变为其他价值形态时，优先购买权不复存在。优先受偿权则不同，抵押物变化为其他价值形态，如因毁损取得赔偿金、因公益事业征用而取得补偿金时，优先受偿权人仍然得就该变化的形态行使受偿权。 李文祥、薛专、陈璇：《 李文祥、薛专、陈璇：《租赁抵押物的承租人是否享有优先购买权》，载中国法院网2006年10 二、抵押权和承租人优先购买权的冲突 我国《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条规定从设置抵押权和租赁权的先后顺序不同，分别规范了两种权利之间的关系。 租赁在先抵押在后的，原有的租赁关系不受抵押权的影响，租赁和抵押并存，和租赁密切相关的承租人优先购买权与抵押权并存。这种情形下，当抵押权人要求实现抵押权时，如果承租人也主张优先购买权，两种权利冲突的解决已经基本达成共识。从表面上看，抵押权是担保物权，而承租人优先购买权是主要依附于债权的租赁权，因此，依据物权优先于债权的原则，抵押权似乎应当具有顺序优先。但是，优先购买权虽然来源于租赁权，但优先购买权具有独立的功能和保护目的，法律设定优先购买权是在于保护承租人获得租赁物所有权的一种机会，如果抵押权人想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得，所以，优先购买权优先于抵押权人的抵押权。而且从另一方面而言，抵押权只是优先受偿的权利，优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，而优先购买权只有在符合“同等条件”时方可行使，承租人行使优先购买权并不影响所抵押房产价值的实现，即承租人行使优先购买权，并不妨碍抵押权人实现其被该房屋所担保的债权。 抵押权设立后抵押财产出租的，抵押权和承租人优先购买权冲突时，承租人是否享有优先购买