大猫的正当性.docVIP

刑罚正当性概述 刑法的任务 刑法的任务是宪法分配的 国家可以使用刑法来禁止一些特定的行为 刑法的存在获得了合理性根据 刑法特征最鲜明体现在其可以使用的手段上 刑罚应当如何发挥作用才能使刑法的任务成为正义的，仍然还需要加以证明 （1）案例：甲将乙打倒后抢走了乙的帽子，被判处五年有期徒刑，处罚是否太重？ （2）治安管理处罚法中关于人身自由的规定，收容审查、劳动教养（最长可以长达四年而未经审判）都是不合理的 刑罚的正当性 刑罚正当性的重要性 以社会公认的规范、价值为基础作出的评价，宣告着刑罚的规定与使用的方式为这个社会所接受和所遵循 评判的标准：刑罚的正当性与刑法的最终公正性和正义性紧密地联系在一起 理论上说明刑罚的公平和正义基础，在实践中直接影响对犯罪的恰当的惩罚 刑罚最严厉，国家在使用时，需要特别考虑刑罚的正当性问题 刑罚正当性证明： 国家及其代表的权力 ①通过证明国家及其代表具有使用刑法来进行统治或者管理社会的权力或者资格，来证明使用刑罚的正当性 ②如“君权神授”，“纲常名教”等， “天子受命于天，天下受命于天子” 刑法任务功能的合理性 ①通过证明刑法任务或者刑法功能具有合理性，来证明使用刑罚的正当性 ②主要在不愿意接受旧理论和旧观念但又来不及完成建设新的完整理论体系时使用，经常为新生的革命政权和试图建立新社会观念的刑法理论所使用 ③“以革命的名义”、“斗争形势需要”，以及“为了保护人权” 刑罚禁止行为的社会危害性 过宣告刑罚所禁止的行为具有不为社会所容忍的属性（即社会危害性），来证明刑罚的正当性 社会危害性：犯罪所具有的不为社会所容忍的性质 ※社会危害性：某些行为侵害的是个人，但为社会所不容；在英国普通法中，早期使用的是私法，比如你杀害我兄弟侵害的是国王的权威；到了十一世纪才实现从私法到公法的转变，而我国很早就完成了转变 ※社会危害性基本上是事实概念 ※ ③依托千百年来形成的道德观念与法律实践，概括了社会和人们心理中对杀人、放火、抢劫、强奸等一切应当称之为“犯罪”的行为所具有的谴责态度，通过强调这些行为具有危害社会的属性，来确立用刑罚惩罚这些行为的正当性（注：在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪称为自然犯，如杀人、放火、抢劫、强奸；侵害者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪称为法定犯，如醉酒驾车等） 社会危害性理论的弊端： ※社会危害性理论与罪行法定的观念冲突（现代的“法定犯罪”，如经济犯罪、环境犯罪、金融犯罪、交通犯罪等，是违反法规而不是在本质上具有应受道德谴责属性的犯罪） ※强调犯罪具有不为社会所容忍的性质也容易导向刑罚报应性太强的问题 ④现在各国普遍适用的不是“社会危害性”，而主要从犯罪概念来证明 刑罚目的的正当性 过证明使用刑罚所要达到的目的是正当的，来证明刑罚的正当性 ②不从政治任务上谈论目的，而是从刑罚对社会和个人产生的影响效果方面来确立刑罚的正当性根据的 ③通过刑罚目的证明刑罚正当性的做法，能够清晰准确地说明刑罚的规定与适用对社会和个人的影响，冷静客观地反映社会公正与正义的要求，因而，已经不仅成为证明刑罚正当性的主要方法，而且已经成为世界刑法理论发展的重要趋势。 证明方式和历史发展 不同的刑罚正当性的证明方式，是在历史发展的不同时期产生的，因此有着自己的历史合理性和历史局限性 在尊重人权和加强法治的时代里，仅仅依靠统治权力和资格或者诉诸刑法任务或者刑法功能的证明方式，都很容易产生有权就有理、权大于法等不利于法治的现象 ※比如刚解放时不可能用严格的法律来管理国家，但法治需要理想，改变权大于法的现状 第二节 刑罚目的的理论 绝对理论 绝对理论的概念 又称报应理论/正义理论/赎罪理论 “绝对”：不在追求任何社会效果中考虑自身意义，本身独立而完整地说明 绝对理论的内容 刑罚应当仅仅发挥压制的效果，因此，刑罚的目的就仅仅是由国家采用使罪犯遭受痛苦的方法来对犯罪作出反应，使受到破坏的法律秩序得以恢复 绝对理论不是为刑罚提供什么目的，而是为刑罚提供一个合理性的根据 代表人物：康德、黑格尔 康德的绝对理论 ※等量理论：以眼还眼以牙还牙 ※时代进步性：报应代替了中世纪的复仇 正义的刑罚取代了私刑 根据规则、由中立的司法实行，实现社会和平 ※但很残酷，因为增加了死刑和肉刑（类似于物物交换） 黑格尔的绝对理论：等价报应（即用刑罚来偿付），在全世界实施了至少一百五十年 对刑法学的贡献 绝对理论的优点： （1）法哲学方面：刑罚不再为了满足个人报复，而是实现正义： 恶（国家使用故意造成痛苦的方法）对恶（犯罪人造成的痛苦）的报复。 （2）刑法信条学：为刑罚提供一个限度原则，报应不是没有界限的。 刑罚与罪责相适应，禁止对