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　　关于非法经营罪之反思 本文讲述了关于非法经营罪之反思的内容，供大家参考，接下来赶快仔细阅读下吧。 论文摘要 非法经营罪自从1997年刑法修订开始就从投机倒把最中分解了出来,成为一个独立的新罪名,在司法实践的这17年中发挥了积极的作用,有效的制止了经济类的犯罪,维护了市场经济的健康有序的发展。但非法经营罪在立法、司法实践也暴露出许多严重的问题,尚待加强这方面的研究,以期对这一罪名能有所完善。本文提出了非法经营罪存在的具体问题,并对非法经营罪进行了反思以及对如何规制提出了一些自己的观点。 论文关键词 非法经营罪 口袋罪 法律规制 一、非法经营罪存在的问题 《刑法》第225条对非法经营罪采取了明示式列举和兜底式条款两种的方式进行了规定。前两项为列举行为,后一项为概括行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的口袋特征,这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言,我们都知道法律规定应该具有明确性,尽量减少司法工作人员的自由裁量权,只有这样才能实现真正的司法公正,但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性,不利于保护公民的合法权益,不能达到法律的可预测性的效果,同时也不利于市场经济的有序发展。 (一)有违背罪刑法定原则之嫌 我国刑法规定了罪行法定原则,即什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑法度如何等,均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪,国家司法机关就不应当给予处罚,这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用,以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为拥有的范围超过国民预测的可能性,它几乎能触及到所有的违法经营性的行为,使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态,不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说,该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的,没有起到保护人们自由的效果,也不利于市场经济的稳定发展。 (二)导致司法人员自由裁量的滥用 根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否违反国家规定,即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢?除了法律、法规之外,是否也包括一些规范性文件,乃至规章呢?由于法条中没有明确的规定,这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性,使得只要司法人员依据的是国家规定进行的处罚行为,都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释,对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定,但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为,在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的,这显然会造成司法权超越立法权的严重后果,司法机关本应是依法行使司法权,但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围,这种行为严重违反了罪行法定原则,以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看,大量的自由裁量权会造成司法擅断,滥用司法权的现象会增多,不能保障公民的自由和人权。 (三)与市场经济的要求相违背 现代市场经济的主体更加注重对长远性利益的计算,而非仅仅停留在对短期利益和简单的投机行为。那么市场经济的主体都会依据现行法律来衡量自己的经营行为,预测其行为后果是否违反法律的规定,来指引其进行正常的交易行为。根据《刑法》第255条和第九十六条的规定,某一行为是否构成非法经营罪,主要是看其行为是否违反国家规定,正如前面所述,由于国家规定的范围没有规定出来,使得有理由认为,所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令等行为都可能被认定为非法经营罪。但是这对于市场主体而言,他们不可能及时、有效、全面的了解到这些规范性文件的,因此何种行为构成非法经营行为对于市场主体来说是不可预测的,这与法律的可预测性相背离。非法经营罪内容的不明确性使市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果,从而也就无法以此来调整自己的行为,其扩张性对市场主体来说,意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。最终我们可以看出,非法经营罪的规定由于不能保证市场主体对行为的预测能力,也就使得不能保证市场主体的自由、自主的进行市场交易行为,但市场经济的价值取向就是自由经济,市场主体能够在合法范围内自