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BOT方式若干法律问题探析我国现阶段的基础设施建设项目主要是道路、桥梁、隧道以及供水排水系统、供电系统等，这些项目投资规模大、回收期限长，因此，在充分调动国内积极因素的同时，加大基础设施建设领域吸收利用国际资金，特别是国际直接投资的力度，学习他国经验，采用BOT方式具有重要的战略意义。 由于目前缺乏统一规范的法律动作方式，BOT在我国的适用范围还不大，也影响了外商的投资热情，因此我国要利用外资大力发展基础设施建设，建立一个完善有序的BOT法律体系已势在必行。 一、BOT定义、性质及法律特征 （一）BOT的定义。1984年土耳其前总理奥扎尔首先提出BOT的概念，其出发点是某些公共工程项目私营化，以解决政府的资金不足，其含义是国家或地方政府部门通过特许权协议，授权项目主办人承担公共性基础设施项目的投融资、建造、经营和维护；在协议规定的特许期限内，项目公司拥有投资建造设施的所有权，允许向设施使用者收取适当的费用，以此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报；特许期届满，项目公司将设施无偿地移交给政府部门。 （二）BOT的性质和特征。BOT是一种新型的投资方式，具有区别于我国传统的中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业直接投资方式的特点： （1）由于客体的特定性，BOT项目适用在一国国民经济和社会发展中处于重要地位的基础设施，所以BOT项目必须经东道国政府的特别许可；而直接投资主要投向于盈利迅速的制造业、商业领域，无须经东道国的特许。 （2）BOT方式的政府主体身份的特殊性。政府在BOT项目中，以国家财产所有者的特殊民事主体身份与外国投资者签订协议，同时国家作为主权者，从行政权角度对BOT项目进行管理监督，从而使政府具有双重身份；而在一般的直接投资方式中，投资者与东道国家政府间的关系不像BOT方式那样复杂。 （3）BOT是一种复杂的投资方式，涉及众多当事人和参与人，很多法律关系是一般投资方式所没有的，如为项目进行的融资、BOT项目公司与政府对项目产品和服务的购买协议等。总之，BOT方式是在政府特许授予专营权的基础上开始的投资、建设、经营、转让的过程，是新兴的带有融资性质的以工程承包方式体现出来的新兴投资方式。 （三）BOT包含的基本法律关系。BOT方式的运作是一项复杂的系统工程，涉及到多方当事人，他们之间通过谈判和签订合同规范基建项目规模、资金以及各自权利和义务，从合同中反映出各方当事人之间的法律关系。从这些合同的产生及在BOT项目中的地位与作用来看，可以分成两层： 1、BOT基础合同：即特许权协议。政府主管部门把特许专营某一基建项目或公用设施的权利授予项目主办人，双方签订专门的特许授予经营权的法律文件--BOT特许权协议。这是整个BOT合同构架的基础。 2、BOT附属合同。在项目主办人与政府签订的特许权协议的前提下，项目主办人投资成立项目公司，并以项目公司为核心，缔结一系列合同。主要有：⑴BOT项目公司与金融机构的项目融资协议，该协议以项目公司的经营收益作为还款的资金来源，以项目公司的资产作为借款人的附属担保物。⑵BOT项目公司与工程承包商的承建合同。项目公司为实现BOT项目的建设，以工程为标的与承包商之间就工程的设计建设签订工程承包建设合同。但承包商并非由项目公司任意选择，而是在东道国政府的监督下和特许权协议约束下协商确定的，承建合同可以采用总包或分包，承包商多数为项目所在国的公司，但也不乏国外的承包商。 二、当前我国BOT的立法现状及缺陷 1994年，我国开始研究BOT方式在基础产业领域的应用问题，对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部在1995年联合下发了《关于试行外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据，对于现阶段我国BOT项目的运作起到了指导作用，但随着我国基础设施产业的蓬勃发展，它们已远远不能满足我国推广BOT方式的需要，主要表现在： 1、法律阶位较低。两个《通知》皆属于国务院下属部委制订的规章，而BOT方式作为当前及至今后我国引入外资进行基础设施建设的重要方式之一，应当由全国人大及其常委会制订一部单行法规，使其无论在适用范围上或是在效力上都更具有广泛性和权威性。 2、条文内容简陋，存在许多立法空白。两个《通知》的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中可能遇到的诸如特许授权文件与其他合同的关系、项目运作过程中的风险分析与管理以及投资回报率的确定等问题均未涉及。因此有必要在BOT专门立法中加以完善。 3、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令