IPO案例浅析之企业间资金拆借问题.docx

IPO案例浅析之“企业间资金拆借问题”企业间资金拆借是指在市场经济活动中，某一企业将自己暂时闲置的资金按照一定的价格让渡给其它企业使用的行为。企业资金拆借是企业短期融资的一种常见方式。一、企业间资金拆借的法律效力目前，明确规定禁止企业间借贷行为的规定主要有：1．《贷款通则》（中国人民银行令[1996年2号]）第六十一条　各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。第七十三条　行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。2．《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。那能否依据以上规定来认定企业间借款合同无效呢？根据《中华人民共和国合同法》（ 主席令第15号）第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。判断企业间资金拆借合同的效力，应使用第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而《贷款通则》属于行政规章，不能据此判定企业间资金拆借合同无效。而现行法律和行政规章中并没有明确规定企业间的资金拆借合同无效。相反的，根据《公司法》第一百四十八条第三款的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这里的“他人”，应该既包括自然人，也包括法人。加之，2015年8月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。综上所述，根据目前法律和行政法规的规定，企业之间资金借贷合同并不当然无效。二、企业间资金拆借行为对拟上市公司的影响证监会在《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中规定：“（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5、代控股股东及其他关联方偿还债务；6、中国证监会认定的其他方式。该通知针对的虽然是已上市公司，但是也反映了证监会对企业间资金拆借的态度。因此，即便在目前的法律环境下，企业间资金拆借合同并不当然无效，但对于拟上市公司，仍建议在申报前，将所有的企业间资金拆借合同清理。三、案例汇总（一）牵涉到企业间资金拆借的问题有很多已上市案例，例如：贵州百灵（002424）：发生了多笔向非关联第三方提供借款的情况，控股股东《承诺函》，收回借款；双环传动（002472）：是否通过资金拆借调节利润；西泵股份（002536）：以同期贷款利率拆借资金；向日葵（300111）：与关联方之间资金拆借并收取利息；三江购物（601116）：发行人历史上存在的企业间资金拆借问题。类似案例不胜枚举，不一一详述。基本解决思路如下：①　发行人从第三方借款：归还；承诺；解释未损害公司利益；②　发行人向第三方提供借款：收回；阐述借款理由；借款时履行了内部表决程序；资金占用费；承诺；制定相应制度。（二）特殊案例提示1．比亚迪（002594）：发行人与其下属公司对银行贷款统借统还，间接形成资金拆借为了统筹安排资金,降低融资成本,不断提高公司信贷资金管理水平,比亚迪的资金管理模式主要是采用公司统借统还的方式。虽然公司