日本犯罪共同说之缺陷研究及反思.doc

日本犯罪共同说之缺陷研究及反思摘要：在日本，犯罪共同说确实忠实地坚守了客观上的判断和罪刑法定原则。然而，也由此显示了在运用构成要件理论对共同犯罪事实进行分析认定之时，并不符合现实生活中的共同犯罪事实的缺陷和弊端，因此，我们对日本的犯罪共同说应该重新进行评析与反思。 关键词：犯罪共同说；罪刑法定主义；价值判断 中图分类号：DF1。4文献标识码：A文章编号：1006—723X（2012）08—0020—05 德、日众多刑法学家，为了实现罪刑法定原则这一目标，精心设计了构成要件理论。构成要件理论作为衡量犯罪的标准，就是要看行为人的行为是否符合刑法的规定，只有行为人的行为实现了构成要件，才能说明其行为符合刑法的规定。这种“行为”被学者们称之为“实行行为”，这是关于单独犯罪的行为而言的。然而，犯罪共同性是关于共同犯罪而言的，犯罪共同性学说也是以追求人权为最高价值目标的，由此也必须遵守罪刑法定原则。共同犯罪就是由于主体的数量不同而使得共同犯罪的问题复杂化了。 一、犯罪共同性之四种学说 （一）严格的（强硬的）完全犯罪共同说 严格的犯罪共同说，是指以数人一罪作为原则的犯罪共同说。也就是说，数人实行的犯罪必须完全一致才能成立共犯。“如果有差别，即使两罪之间存在基本派生关系、身份的加重减轻关系或者构成要件之间存在重合部分也不成立共同犯罪。”[1]（P63）此说在日本和德国等大陆法系国家中已无人主张。[1]（P63） （二）完全犯罪共同说 完全犯罪共同说相对于严格的完全犯罪共同说是一种稍有缓和的学说。完全犯罪共同说，是指“如果数个犯罪构成要件之间存在重合的部分，那么成立重罪的共同正犯，但是对于只是实施了轻的犯罪的行为人，处以轻罪之刑。”[1]（P64）例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处伤害致死的刑罚。 （三）部分犯罪共同说 [JP+1]复数的犯罪只要作为部分一致就可以，即使不同的犯罪之间，在构成要件重合的限度内也承认共犯的成立，被称之为“部分犯罪共同说”。例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应该认定为故意杀人罪。部分犯罪共同说，是指在构成要件之间重合的部分成立共犯，是成立轻罪的共犯。 （四）新部分犯罪共同说 传统的犯罪共同说都是数人一罪，只有在罪名相同的情况下，才有可能成立共犯。排斥不同罪名之间的犯罪成立共犯，最近日本刑法学界又主张不同罪名之间的犯罪共同说。大谷实和吉川经夫是其代表人物。大谷实认为：“二个以上的人具有意思联络，分别实施了符合不同构成要件的行为的场合，按照行为共同说的见解，理所当然成立共同正犯，但依照犯罪共同说的见解，原则上不成立共同正犯，对于各自所实施的行为，只成立单独正犯。但是，即便在共同人所意图实施的犯罪构成要件各不相同的场合，如果各个犯罪在构成要件上是重合的，那么，就成立共同正犯……在B出于杀人意思，A出于伤害的意思，共同对甲进行伤害，导致甲死亡的场合，A的伤害致死罪和B的杀人罪就成立共同正犯，对于A应当适用伤害致死罪、B适用杀人罪的条款。”[2]（P310） 大谷实接着论证，B虽然并不符合杀人的实行行为，但和A放在一起，整体上进行考察，如果能够说是具有实现杀人罪的构成要件的现实危险的行为的话，就能够认可B在分担实行行为。[2]（P310）为什么能成立不同罪名之间的共犯呢？大谷实解释说：“所谓共同，就是所有的共同人互相利用、补充他人的实行行为，以实施犯罪。”[2]（P309） 我国学者认为这一学说是构成要件的行为共同说，参见张明楷。刑法的基本立场[M]。北京：中国法制出版社，2002，263。笔者对此有不同的看法，因为就连日本学者本人也不认可，从所追求的基础价值来看，仍然是遵循罪刑法定原则，只不过是尽力恢复“共犯现象”的本来面貌而已。实际上，该学说仍然是犯罪共同说的一种主张而已。 二、关于犯罪共同性学说之缺陷评析 （一）严格的完全犯罪共同说的缺陷分析 严格的犯罪共同说，完全是形式化的、纯粹客观的、机械的认定方式。由此，表现为走向两个极端的缺陷，即容易造成过于扩大或者缩小共同犯罪成立的范围。一方面，尽管犯罪共同说旨在限定共犯成立的范围，然而，反而扩大了共同犯罪成立的范围。另一方面，过于缩小共同犯罪成立的范围，在刑法规范的否定评价中易于出现不公正的认定结果。这样一来与共同犯罪事实不相符合，也违背了人们基本的直觉认识，按照有学者的解释就是“无视侵害法益的事实”。[3]（P254）笔者认为，这种把共同实施暴力行为的整体分割为两个单独正犯的暴力行为的做法，歪曲了“共同实施暴力行为”的事实，即整体的暴力力