《行政诉讼法》与抽象行政行为1.pdf

行政法学研究 2009年第3期 《行政诉讼法》与抽象行政行为 江必新 (中国法学会行政法学研究会副会长，最高人 民法院，北京 100745 副院长 教授) 在中国行政法学上，抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个学术概念。一般认为，《行政诉 讼法》第 l2条第 (2)项 “行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令”的内容是 关于抽象行政行为的规定。最高法院司法解释对于抽象行政行为的定义是，行政机关针对不特定对象 发布的能反复适用的行政规范性文件。根据 《行政诉讼法》的规定，对于行政相对人直接针对抽象行政 行为提起的行政诉讼，法院不予受理。在学术界，对于抽象行政行为的特点有许多概括。例如，抽象行 政行为针对的对象具有不特定性、具有普遍约束力、反复适用性等。这些特点是相对具体行政行为而言 的。相对于其他国家而言，中国的抽象行政行为具有以下几个方面的特点： (一)制定主体和效力的多层级性 根据宪法的规定，中国的行政系统包括了作为最高国家行政机关的国务院、国务院各部门、地方各 级人民政府及其职能部门。这些行政机关都有一定的制定规范性文件的权力。根据制定机关的不同， 抽象行政行为主要分为以下几个层级：一是行政法规。根据宪法第89条的规定，国务院享有制定行政 法规的权力。根据 《立法法》第56条的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需 要制定行政法规的事项；宪法第 89条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规条文本身需要进一 步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。行政法 规的效力低于法律，高于规章。二是规章。规章根据制定主体的不同，分为部门规章和地方政府规章。 前者是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院 的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规章；后者是省、自治区、直辖市和较大的市的人 民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规章。规章的效力低于 行政法规，高于规章以下规范性文件。三是规章以下规范性文件。规章以下规范性文件是指各级行政 机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力，能够反复适用的，效力低于规章的规范性文件。主要包 括：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章 作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文 件。由于上述抽象行政行为具有不同的法律效力和不同层级，法院在行政审判活动中作了区别对待。 (二)行政机关不享有完全的自主立法空间 法国的抽象行政行为主要强调了其作为行政行为的方面，例如，法国的条例分为执行条例、自主条 例、法令条例和紧急情况条例四种，除极少数情况外，都适用行政行为的法律制度。中国的抽象行政行 为与此有很大不同，中国行政机关并无 自主立法的空间。例如，宪法第89条的规定，国务院有权根据宪 法和法律制定行政法规，有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。 再比如，根据 《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、 命令的事项。也就是说，尽管从形式上看，行政机关拥有制定规范性文件的权力，但是这一权力并非其 固有或专有的职权，而是派生的权力。例如，根据宪法第85条的规定，作为最高国家行政机关的中华人 13 行政法学研究 2009年第3期 民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关。国务院对全国人民代表大会负责 并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。 (三)从属性 由于行政机关并无多大 自主立法的空间，因此抽象行政行为体现为一定的从属性。抽象行政行为 往往是作为上位阶的规范性文件的从属行为而存在的。从这个意义上讲，中国法院对于抽象行政行为 的审查奉行严格的法律优先和法律保留原则。只要抽象行政