说理或诡辩-判决引用外国法的争论.PDFVIP

特 稿 說理或詭辯 －判決引用外國法的爭論 賴英照 ＊ 目次 壹、前言 貳、美國 一、羅勃茲的疑慮 二、聯邦最高法院相關判決 三、法庭外的論辯 四、學界討論 五、議會提案與立法：禁止引用外國法 參、我國 一、大法官解釋 二、法院判決 肆、解釋方法與法制移植 伍、結論 附表：判決應否引用外國法的論辯 關鍵字：外國法、司法判決、民主正當性、選擇適用問題、法制移植 投稿日期：106 年05 月 17 日；接受刊登日期：106 年06 月 13 日。 ＊ 中原大學法學院財經法律學系專任講座教授，前司法院院長，哈佛大學法 學博士 。 2 中原財經法學 2017 年 6 月 壹、前言 外國法在司法判決中居於何種地位？法院能否引用外國法強化判 決理由或做為判決依據？引用外國法可能產生哪些問題？應如何處 理？ 美國法院及學界對這些問題有熱烈的論辯。一方質疑引用外國法 的適當性，另一方則強調外國法可拓展視野，增益判決品質。我國司 法判決亦常引用外國法，雖鮮有正當性的論辯，與美國情形不同，但 相關問題仍然值得探討。 本文首先說明美國引用外國法的重要判決與各界的論辯；其次討 論我國大法官解釋與法院相關判決，及其引發的問題。本文結論認為， 比較法做為一種法律解釋方法，有其價值。判決引用外國法，不必否 定其正當性，但方法應更精緻。 貳、 美國 一、羅勃茲的疑慮 2005 年 9 月 13 日，在參議院同意權的聽證會上，參議員凱爾（Jon Kyl, R-AZ ）問聯邦最高法院院長被提名人羅勃茲（John Roberts ）：外 1 國法在美國法院的判決，應居於何種地位 ？羅勃茲的答覆指出，法院 1 凱爾參議員不贊成判決引用外國法。他批評Roper v. Simmons 案的判決， 花了20%的篇幅討論外國法，實在不適當。他說，法院解釋的是美國憲法， 不是歐洲、非洲或亞洲的憲法，不應該以外國法決定美國憲法的意涵。見 2 第三十 八期 說理或詭辯 3 在解釋美國法時，如果以外國法做為先例（precedent ）引用，會有兩 2 點疑慮 。 第一是民主理論問題（democratic theory ）。法官雖不對人民負責， 但提名法官的總統及行使同意權的參議員，都必須對人民負責，經過 這樣的任命程序，法官也符合民主理論。但是如果法官依據德國法院 的判決意旨，決定美國憲法的意涵，總統及參議員都無從對人民負責。 第二是法官裁量權問題。法院判決如僅受本國先例的拘束，範圍 較為明確。但以外國法做為判決依據，法官將形同不受拘束。法官可 以從外國法找到任何想要的法制。如果從法國或義大利的判決找不到， 可以從索馬利亞、日本、印尼或其他國家找到。這種做法 ，擴張法官 的裁量權，往往以外國法包裝個人偏好的觀點，據以決定美國憲法的 意涵。這是判決先例的誤用。 雖然羅勃茲的意見是以「引用外國法做為判決先例」為前提，並 未表明「引用外國法以強化判決理由」的做法是否適當，但從他對引 用外國法的質疑顯示，他不贊成判決引用外國法。 凱爾和羅伯茲的對話，是當時熱門的議題。兩人對話之前約半年， 即2005 年3 月，Roper v. Simmons 案宣判。由於多數意見引用外國法 做為論據，引發不同意見的嚴詞抨擊，備受各界矚目。 Committee on the Judiciary United States Senate, Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. to be