论我国民事诉讼中抵销的审理模式——从一元化定位到特定化分类的重构资料.pdfVIP

2016年第 3期 天 津 法 学 No．3 总第 127期 TianjinLega1Science GenerM No．127 · 法学研究 · 论我国民事诉讼中抵销的审理模式 — — 从一元化定位到特定化分类的重构 赵 旭 (天津市第二中级人民法院 办公室，天津 300210) 摘 要：当抵销在诉讼 中被主张时，具有诉讼行为及私法行为的双重属性，故在诉讼 中处理抵销时，既要保障法院能够 有效解决纷争，又要兼顾当事人行使实体权利的私法意思。同时，抵销实为 “以反对债权来 中抵债务”，在诉讼上又有防 止当事人重复利用反对债权进行诉讼的必要。诉讼抵销问题，_33前我国理论及实践一直难有统一认识，实务上不允许在 一 诉中主张抵销，另一方面，理论界则希望借由域外经验对该制度加以完善。就诉讼抵销问题，需充分考虑各种抵销纠 纷的特征 ，并就诉讼经济、实体程序保障、一次性解决纠纷等因素进行考量，将不同类型的抵销债权进行特定化分类．做 到对应特定争议而特定处理，以重构我国诉讼抵销的审理模式。 关键词：抵销；抗辩；反诉；诉讼抵销 中图分类号：D915．2 文献标识码：A 文章编号：1674—828X(2016)03—0013—07 在民法上，抵销(本文仅指法定抵销)是指双方 此，于此情形也无问题。唯独第三种情形有较大争 互负相同种类债务，在均届清偿期时，一方得以其 议，即被告在诉中直接主张抵销时，涉及作为被告 债务与他方债务按对等数额使其相互消灭的制度。 抵销依据的反对债权是否应予审理的问题；而旦， 其中，为抵销的债权 ，称为反对债权，而被抵销的债 即使进行审理，这种以对抗原告诉讼请求为 目的的 权，则称为主债权 1]【。作为一种形成权，抵销属于一 抵销到底属于抗辩还是反诉?均成为民事诉讼所应 种具有私力救济性质的民事权利翻，但在行使时，也 面对的问题。对此，我国实定法并无明确的规定，而 有通过诉讼途径来加以实现的可能。从审判实务角 理论与实务界对此观点也不统一，故本文的探讨也 度观察 ，与诉讼相关的抵销有三种情形：一为债务 主要是围绕这一情形而进行的。 人曾在诉讼外向债权人主张抵销，但债权人仍就主 债权起诉 ，债务人则将已为抵销的事实作为抗辩加 一 、 我国民事诉讼抵销的困境及原因 以主张；第二种为债务人在诉讼外的抵销遭债权人 异议，债权人或债务人诉至法院要求确认抵销的效 (一)我 国诉讼抵销之困境 力①；第三种则是债务人未在诉讼外为抵销表示，但 1．否定诉讼中主张抵销的司法实践 在债权人提起主债权之诉时，直接以言词辩论的方 为避免本文成为脱离现实的 “空洞化”研究，笔 式提出抵销主张。 者收集了一些案件以探求诉讼抵销的实践真实写 对于前述情形一，因债务人在诉讼外已为抵销 照，经统计后发现，我国司法实务并不允许当事人 通知，故在诉讼中主张抵销时，属于事实的抗辩，法 在一个诉讼中主张抵销。这些案件要么要求当事人 院应将抵销作为被告(债务人)的抗辩进行审理，学 另行主张反对债权，要么以证据不足间接否定抵 理上将此情形下的抵销称为 诉“讼外抵销抗辩”。而 销，对于抵销主张无一支持②。对此，实务认为，虽然 第二种情形下，当事人提起的实为确认之诉3]【，也即 抵销权作为形成权的一种，具有当事人单方意思表 法院要对抵销是否有效作为诉讼标的进行审理，因 示的屙j生，但在诉讼中行使时却具有不确定性，如 收稿 日期：2016—06—02 作者简介：赵 旭，男，天津市第二中级人民法院办公室助理审判员，主要从事民事诉讼法学研究。 13 果对方就反对债权是否成立表示异议，法院需就该 决一个法律关系”的