论刑法_谦抑行为_许霆案引发的思考.pdfVIP

网络财富 ・法治时空 Intemet fortune Law Space ・ 论刑法“谦抑行为” ——许霆案引发的思考 肖旭斌，张钦彬 （汕头大学，广东 汕头 515063） 许霆案引发了刑法学界的大争论以及社会各界的广泛关注，但目前刑法学界与司法实践中对许霆案讨论中关于罪与非罪的分析不足以让人信服。基于许霆案的 【摘要】 新颖性，有必要提出一个新的概念“谦抑行为”，通过对“谦抑行为”进行学理上的定义与分析，并将“谦抑行为”与其他一些行为进行比较，从而使人们对于新出现 的行为是否构成犯罪有明确的认识。 【关键词】“谦抑行为”；许霆案；罪刑法定；谦抑原则 许霆案由于其新奇性以及法院对该案 证，尚欠缺信服力。 刑，是对刑法公正性与严肃性的挑战。 前后量刑之对比悬殊，成为学界与媒体热议 首先，许霆构成盗窃罪的观点难以成 笔者基于对许霆案在学术上与司法实 的焦点。对许霆案进行深入的刑法学思考， 立。许霆以合法有效的银行卡，通过合法的 践中的困惑的反复思考，认为引入一个新 从刑法学理论上来说，鉴于其新奇性，可希 取款交易形式，从出现故障的ATM机上取款 的概念“谦抑行为”来分析较为恰当，希 冀在理论上有所发展；而从实践层面来看， 的行为不构成刑法分则里任何一款犯罪的行 望与学界前辈、同仁探讨。 市民对该案的关注程度正体现了他们对罪与 为，与“秘密窃取”更是有着本质的区别。 2.“谦抑行为”的概念与特征 非罪的判断标准认识的渴求。对许霆案如何 广州市中级人民法院庭审法官甘正培博士对 2.1 刑法上的“谦抑原则” 才能全面的把握，如何从理论层面上对许霆 认定许霆构成盗窃罪作出以下解释：盗窃罪 谦抑性原则又称必要性原则，指立法 罪与非罪进行自圆其说的论述成为刑法学界 中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上 机关只有在该规范确属必不可少——没有可 一个有意义的课题。 自认为不被财物所有者、保管者或经手者发 以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下， 1.许霆案引发的争议 觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否 才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪 专家学者们对许霆案给予了较大的关 实际已被当场发觉、是否事后马上被发觉、 行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立 注。焦点问题在于罪与非罪，此罪与彼罪， 是否因行为人在窃取财物时留下身份识别 法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假 以及量刑的轻重等。陈兴良教授与孙国祥教 标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取” 如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达 授认为，司法不能肯定或者张扬人性经不住 的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级 到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项 诱惑的弱点，许霆的行为应认定为盗窃罪， 出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作 立法无可行性。其二，可以他法替代。如果 同时指出银行的过错不能否定许霆行为的犯 人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录 某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、 罪性，但在量刑上，可以考虑减轻处罚。[1] 像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆 商事、经济或其他行政处分手段来有效控制 南京师范大学法学院刘远教授认为许霆的行 行为的秘密性特征。[7]这种解释其实是一个 和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英 为不构成犯罪，也不应该定罪。法院忽略了 类推解释，违背了罪刑法定原则。其次，许 国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律 对公民道德状况、金融管理以及我国政策的 霆案不能适用“期待可能性”理论来解释。 能使一个民族的生活方式具有人性；政府 实质化判断，许霆的行为仅是道德和境界 “期待可能性”的行为，其实