诱骗客户投资后使用客户资金行为的_犯罪性_以刑法的谦抑性为视角.pdfVIP

诱骗客户投资后使用客户资金行为的“犯罪性” ( 17) 1 案例分析 诱骗客户投资后使用客户资金行为的“犯罪性” ———以刑法的谦抑性为视角 陈运红 摘 　要 　根据现行刑法 ,证券公司营销员伪造公司印章并利用公司已废止业务诱使客户投资后使用客 户资金的行为只能认定为伪造公司印章罪。但是 ,将此类行为规定为犯罪 ,并不违背刑法谦抑性的精神 ,故 应当在刑法中加以规定 , 以充分发挥刑法预防犯罪的作用。 关键词 　刑法谦抑性 　犯罪性 　限制性 　宽容性 　经济性 一、基本案情 张某 ,男 ,北京某证券公司专职营销员 ,负责证券业务推广、业务员培训、客户咨询等工作。 2005年 3月 ,该证券公司停止经营三方融资监管业务之后 ,张某秘密在本市朝阳区伪造了该证券公司公章 一枚 ,又虚构用资方何锦烨的名字及其虚假的担保资金账户 ,与其负责的客户李某签订了三方融资监管协议。 协议约定由客户李某出资 ,用资方何锦烨在提供同额担保资金的前提下 ,使用李某的资金进行股票、基金等证 券交易 ,每年向客户支付 10%的利润,其余利润归用资方。证券公司作为第三方 ,对资金的安全使用进行监管 , 如果交易亏损 ,用资方何锦烨保证以担保资金赔偿李某的损失。协议签订后 ,李某将 200 万元人民币存入证券 公司资金账户内 ,并告诉张某账户密码。从 2005年 3月份至 2006 年 10月份 ,张某假用何锦烨的名字 ,凭李某 提供的密码频繁挪用该资金进行股票、基金等交易活动 ,造成亏损 180多万元。后张某逃逸。 二、张某的行为依法只构成伪造公司印章罪 ( ) 一 张某的行为不构成挪用资金罪 有意见认为 ,张某利用向客户推广证券业务的职务便利条件 ,与客户李某签订了三方融资监管协议 ,并 最终挪用客户资金进行证券交易 ,其行为符合挪用资金罪的构成要件。笔者不同意这种意见 ,理由如下 : 根据刑法第 185、272 条之规定 ,证券公司工作人员利用职务上的便利 ,挪用客户资金归个人使用 ,数额 较大并进行营利活动的 ,构成挪用资金罪。本案中 ,张某已具备本罪关于主体、主观方面的构成要件 ,争议焦 点在于其是否利用了职务上的便利。 所谓职务便利 ,是指本人职权范围内 ,或者因执行职务而产生主管、经手、管理本单位资金或者客户资金 ② 的权力。 从表面上看 ,张某基于其担任证券公司专职营销员的身份和为客户推广业务的职务行为 ,享有对 客户资金的使用、操作、管理的权力 ,实质上并非如此。 根据罪刑法定原则 ,只有刑法规定为犯罪的行为 ,才能认定为犯罪。由于刑法并未将此类行为规定为犯罪 ,故笔者在此只作一种理论上的 探讨。 ② 参见赵秉志主编 : 《新刑法教程》, 中国人民大学出版社 1998年版 ,第 654 页。 1·05 · ( 17) 2 中国刑事法杂志 2009 年第 2 期 首先 ,证券公司自 2005 年 3 月停止了三方融资监管业务 ,张某在此之后继续利用该项业务进行违法操 作应认定为个人行为 ,与公司无关。虽然张某仍然是证券公司的专职营销员 ,拥有推广业务、拉拢客户的职 权 ,但其超出职权界限 ,擅自推广公司已经废止的业务 ,只能认定为个人行为。 其次 ,即使协议仍然有效 ,但根据三方融资监管协议 ,证券公司只是在用资方与客户之间进行协调 ,促成双 方达成一致意见后收取一定的管理费 ,而后再根据协议对资金的安全使用进行监督。客户将资金存入账户后 , 将交易密码提供给用资方 , 由用资方使用资金,而不是提供给证券公司 , 由证券公司业务员操作客户