刑法竞合论-陈兴良.pdfVIP

政治类2006年三季度 (第 130 ) 页码，1/6 刑法竞合论 【原文出处】法商研究 【原刊地名】武汉 【原刊期号】20062 【原刊页号】100～109 【分类 号】D414 【分类 名】 事法学 【复印期号】200608 【作者】陈兴良 【作者简介】陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师。 （北京 100871） 【内容提要】我国 法未对各种罪数形态本身作出规定，只对数罪并罚制度作出了规定，因而罪数理论是对 法规定的犯罪现 象的某种理论概括。 法中真正属于罪数论的只有想像竞合、法条竞合 实质竞合三种，且完全可以在 法竞合论的框架内加 以讨论。法条竞合属于行为单数而法律复数的情形，其处理应依法条竞合类型的不同而不同。想像竞合，通常分为同种类的想 像竞合与异种类的想像竞合。在我国对于同种类的想像竞合并不实行数罪并罚，但在量 上对同种类的想像竞合比单一罪应从 重处罚。想像竞合与法条竞合关系复杂，区分两者应从事实与法律的关系入手。实质竞合，是指实质的数罪。它一般分为并罚 的数罪与非并罚的数罪。目前我国法律和司法解释对牵连犯的处罚规定不一，因此，将牵连犯作为实质竞合的一种进行研究意 义重大。 【摘 要 题】理论探讨 【关 键 词】刑法/罪数/数罪并罚/法条竞合/想像竞合/实质竞合 法中的竞合理论即我国 法理论中的罪数论，关系到定罪与量 。正如意大利学者所言，罪数问题是很多 法制度的交 合点。① 罪数是刑法学体系中理论性最强的问题之一，尤其是在我国 法未对罪数问题作出具体规定的情况下，如何构建罪 数论体系，确实是一个值得探讨的问题。下面笔者拟引入大 法系 法理论中关于刑法竞合的学说，并结合我国刑事立法与 事司法的实际对罪数问题进行阐述。 一、对罪数论框架的考察 我国刑法与外国刑法相比，在罪数论问题上存在着一个重大差别：我国 法未对各种罪数形态本身作出规定，只是对数罪 并罚制度作出了规定，因而罪数理论是对 法规定的犯罪现象的某种理论概括。例如，1997年《中华人民共 国刑法》(以下 简称《刑法》)第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计 算”。通常人们将这里的 “犯罪行为有连续状态的”称为连续犯， “犯罪行为有继续状态的”称为继续犯，但这并不是 法对 连续犯与继续犯的明确界定以及处理原则的统一规定。相比之下，我国 法对未完成罪、共同犯罪和单位犯罪都有明确的法律 规定，这就为 法理论研究提供了法律基础。尤其应该指出的是，大 法系国家 法大多对罪数问题作出了具体规定，并在此 基础上构建了罪数理论体系。 《德国刑法典》在第3章“行为的法律后果”中专门对 “行为单数”与 “行为复数”作了规定。其第52条 “行为单数”规 定：(1)如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么，只科处一个 罚。(2)如果数个刑罚法律被侵犯， 那么，根据规定最重 罚的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的 罚。其第53条 “行为复数”规定：(1) 如果某人实施了被同时判决的数个犯罪行为，并且因此引起数个自由 或者数个金钱刑，那么，科以一个总 刑罚。在此， 《德国刑法典》是在刑罚关于数罪并罚中对 “行为单数”与 “行为复数”加以规定的。因此，罪数区分作为数罪并罚的前提， 在刑法典中属于 罚的范畴。但在德国 法学教科书中，罪数问题却被纳入犯罪论而不归属于 罚论，因此，数罪并罚也是在 罪数论中作为数罪的法律后果而论述的。根据 《德国刑法典》的规定，德国学者以 “同时违反数个法律”为前提展开罪数理 论，而 “行为单数”与 “行为复数”是这一理论的前提。德国学者指出，如果同时违反数个法律，就提出了这样一个问题：法 律后果是单独测量并在其后相加，还是适用一个较为宽松的制度？在此基础上，德国 法理论提出了刑法竞合的概念，包括以 下三种竞合：(1)想像竞合(Idealkonkurrenz)，指一行为数次违反同一 法法规或者数次触犯同一 法法规的情形。(2)实质 竞合(Reclkonkurrenz)，指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。(3)法条竞合 (Gesetzeskonkurrenz)，指数个 法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个 法法规排除了其他 法法规的情形。② 尽管 这一理论是根据德国 法规定而展开的