刑法篇-高点法律网.PDF

國 考 偵 測 站 刑法篇 主筆人：易台大 一、前言 國家考試時序將近，鑑於各大學當年度法研所碩士班招生考題對國家考試的出 題方向具有指標性意義，筆者在此就 102 學年度的台灣大學（A 卷、B 卷）、政 治大學、台北大學與東吳大學碩士班招生考題提供簡要爭點分析，企求能與國 家考試脈動相契合，以利考生日後的準備方向與時間分配。要提醒的是，雖然 法研所考試多會以出題老師的獨門見解或用語做針對性地回答，惟既然本分析 是為了掌握國家考試的可能趨勢，筆者依然使用通說體系與概念加以說明，儘 量避免過度偏鋒。此外，有些考題爭點繁多，在有限篇幅內實在無法詳細敘述， 因此筆者將選擇該題中最重要、最普遍的幾個總則爭點說明，不足之處，祈請 見諒(註 1) 。（以下條文若未特別說明，均指刑法） 二、構成要件結果歸責之規範目的審查（台灣大學 A 卷第一題、第二題） 被構成要件行為所連結發生的具體結果，必須是法規範欲避免之結果，因此必 須詳加思考規範創設目的，並推究該規範所預設的結果為何。若具體結果與預 設結果相同 ，便可通過審查。 舉例來說：「甲開車於十字路口處闖紅燈，過該十字路口後又續行 500 公尺， 在沒有違反任何交通規則的情況下，撞傷了突然衝出的小孩。」由於禁止闖紅 燈的規範目的在於維持該十字路口的交通秩序，預設結果是十字路口的交通意 外，並非是 500 公尺外的交通事故（＝具體結果），未實現構成要件結果歸責。 再如：「甲、乙兩位機車騎士在漆黑的道路上騎車，但都沒有依據交通規則點 亮車頭燈，騎在前方的甲因為沒有開燈而與迎面的小客車對撞，甲受輕傷。嗣 後法院調查得知，若騎在甲後的乙有開車頭燈的話，便可照明前方的甲，那麼 車禍便絕對不會發生。試問：乙未開車頭燈行車之行為，是否對甲成立傷害 罪？」交通規則要求夜間行車必須點車頭燈，規範目的旨在照亮車前以確保自 身安全，預設結果是發生於己的交通事故，而非照亮他人以避免他人發生交通 高點律師司法官班 .tw/ 北市開封街一段 2 號 8 樓‧02代表號) 1 事故之結果（＝具體結果），未實現構成要件結果歸責。 在這個討論的脈絡下，有一種「醫療錯誤診治 」的棘手案例，指前行為人製造 不受容許的風險後，後行為人（多半就是醫生）隨之而來的錯誤診治，並最終 導致風險的實現。這種情形下前行為人是否依舊該當構成要件結果歸責呢？新 進學說主張應區分醫生的行為而定，倘若醫生的錯誤診治是以 「不作為 」呈現， 那麼前行為人依舊該當構成要件結果歸責，畢竟這裡所實現的風險與前行為人 所製造的風險絕對是同一個風險(註 2) 。惟若醫生的錯誤診治是以「作為 」呈 現，還必須進行下一步的區分：「風險排擠 」還是「風險變種 」？前者指醫生 所創造的風險完全排擠前行為人所製造的風險，那麼前行為人欠缺構成要件結 果歸責(註 3) ；後者指醫生所創造的風險只有讓前行為人所製造的風險以另外 的形式實現，那麼前行為人仍然具備構成要件結果歸責。 三、合法替代行為（台灣大學 A 卷第一題） 原則上通過 「構成要件行為與結果歸責」的審查後，客觀構成要件便完全該當， 但有一種極端例外情形仍會否定該當性：當行為人「事實上」滿足前述要件， 但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的結果歸責卻依舊必然發生 。因 為不論行為人有無構成要件行為，後果都完全相同，基於「等者等之、不等者 不等之」的禁止差別對待法理，「評價上」應類同無構成要件行為看待，導致 客觀構成要件不該當。 經典案例如：「工廠主人甲將未經消毒的皮革交給女工乙加工製成毛筆，然而 依據法律規定，該原料應先經過消毒程序始可交付。事後乙果真因該批皮革染 菌身亡，然而法院鑑定後卻發現，縱使甲有經過消毒程序，依當時科技水準確 定無法殺死該種細菌，乙的死亡結果仍然無從避免(註 4) 。」甲違反法律規定 交付未經消毒的皮革給乙，並在事實上導致乙染菌身亡的結果，該結果與規範 目的所預設的結果相同。惟若依鑑定報告假